臺灣彰化地方法院民事判決
109年度建字第18號
原 告
兼反訴被告 彰化縣埔鹽鄉公所
法定代理人 許文萍
訴訟代理人 楊錫楨律師
被 告
兼反訴原告 宜宅室內裝修有限公司
法定代理人 賴燕莉
訴訟代理人 林春榮律師
上列當事人間請求給付違約金等事件，本院於民國112年7月19日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、本訴部分：
㈠被告應將坐落彰化縣○○鄉○○段000○號建物由被告所施作如附 表二所示之工作物拆除，並騰空成空屋。
㈡被告應給付原告新臺幣291萬4,438元，及自民國109年8月1日 起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
㈢原告其餘之訴駁回。
㈣訴訟費用由被告負擔。
㈤本判決第㈠及㈡項於原告以新臺幣485萬元為被告供擔保後，得 假執行。但被告如以新臺幣1,457萬2,189元為原告預供擔保 ，得免為假執行。
㈥原告其餘假執行之聲請駁回。
二、反訴部分：
㈠反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告同意 者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之 言詞辯論者，視為同意變更或追加，分別於民事訴訟法第25 5條第1項第1款及第2項定有明文。原告於民國109年8月4日 提起本件訴訟時，原聲明第1項為如附表一「原訴之聲明」 欄第1項所示，嗣於112年7月19日言詞辯論期日當場變更聲 明第1項為如附表一「變更後之聲明」欄第1項所示。被告對 於原告所為聲明第1項之變更當場表示沒有意見並為本案之 言詞辯論，是原告所為聲明第1項之變更，合於前揭規定，
應予准許。
二、被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及 就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴，民事訴訟法第259 條亦有明定。原告將坐落彰化縣○○鄉○○段000○號建物（下稱 系爭建物）之「埔鹽鄉第八公墓普恩堂」3樓進行新設納骨 櫃及空間整修等工程（下稱系爭工程）發包予被告施作，兩 造於107年12月10日簽立系爭工程合約書（下稱系爭契約） ，因原告認為被告所施作之工作物不符合契約約定，主張解 除契約並請求被告回復原狀及給付違約金。被告則於110年6 月18日提起反訴，請求被告給付工程款。經核本訴及反訴均 係本於系爭契約所生之爭執，原因事實及法律關係之審判資 料有共通性或牽連性，揆諸前揭規定，被告提起反訴於法即 無不合，亦應准許。
貳、實體事項：
一、當事人主張：
㈠本訴部分：
⒈原告主張：
⑴坐落同段660地號土地及系爭建物均為埔鹽鄉所有，並由 原告管理。系爭工程經原告招標，由被告得標，兩造於 107年12月10日簽立系爭契約，合約金額為1,415萬元， 採工程竣工驗收合格後1次付款，履約保證金為141萬5, 000元。
⑵兩造於107年12月10日簽立系爭契約後，被告先進行現場 丈量後，發現依據系爭契約平面配置圖A1-04於現場實 際測量及配置，部分櫃體施作空間及規劃，有「無法按 原規劃圖配置」而難以履約之情。經被告通知原告，原 告委由第三人原構建築師事務所（即系爭工程之設計及 監造單位，下稱設計及監造單位）審查後，確實有被告 所述之情。因此對於被告所提出之變更後圖面，經兩造 、設計及監造單位開會協調，兩造於108年5月8日召開 施工前協調會，並決議辦理變更設計及增加工程款，變 更後之合約金額為1,457萬2,189元，且兩造於108年7月 12日簽立第一次變更設計議定書（下稱系爭變更契約） 。從而，系爭契約及系爭變更契約即構成兩造在系爭工 程之契約內容。
⑶依系爭契約第7條第1項第1款約定：「廠商應俟本工程取 得室內裝修許可及消防審查通過後，於機關通知日起14 日內開工，且得開始本工程之備料，並於開工之次日起 90工作天內竣工。」，被告乃於108年7月22日申報開工 ，於108年7月23日開工，竣工日期則為108年11月27日
，經原告核定後，被告乃於108年7月24日進場施工。 ⑷依系爭契約施工說明第4點約定：「為維護本工程品質， 承攬廠商應於施作材料進場前，就所有材料之書面資料 及樣品（樣式、色澤）或設備提送設計監造單位審查通 過呈主辦機關核定，並依施工順序分別提送材料規則、 型錄、樣本、施工詳圖、測試報告等材料分項計畫，經 設計監造審核單位審核通過並轉呈主辦機關核定後方得 進場。凡未經核準或核准之樣品不符時，除拆除重做之 外，因重做而造成施工逾期之一切損失概由承攬廠商負 責。」及系爭契約第15條第1項約定：廠商履約所供應 或完成之標的，應符合契約規定，無減少或滅失價值或 不適於通常或約定使用之瑕疵，且為新品。」，而系爭 工程進行期間，被告於進場施作前，未依施工說明將「 暗架天花板、輕鋼架隔間牆板及美耐板材」等施作材料 ，取得原告核定後，即擅自進場施作，且有前揭施作材 料未符合契約約定之瑕疵。
⑸復被告於系爭變更契約簽立後，自108年7月31日起至108 年10月8日所召開之施工會議中，均未針對納骨櫃配置 ，提出如同難以依系爭契約簽約後無法依約施作之問題 ，直至108年10月24日，被告方向原告申請辦理變更設 計且同意展延合理工期。惟被告前揭主張，除與簽立系 爭契約後，與簽立系爭變更契約前之施工前協調會會議 變更設計之決議不符外，亦查無被告可依系爭契約第20 條約定，申請變更設計及再據此申請展延工期之契約上 依據。蓋原告不可能針對被告未依約所施作之櫃體配置 位置，事後附和被告變更設計之申請，此情形與系爭變 更契約之前提事實截然不同，且其前揭違約事由係可歸 責於被告，況經原告親自現場丈量結果，更發現其所檢 送之變更設計圖（記載消防寬度皆達1.2公尺寬度）， 根本與施作現況不符，即施作現況有2處消防走道寬度 不足1.2公尺之最小寬度（此係依據建築技術規則施工 編第92條第1款第3目第1次規定），究其原因在於現況 走道寬度不足，係被告未按圖施工所致，導致未來無法 取得室內裝修許可，致系爭工程無法取得使用執照變更 及啟用，故原告不同意被告第二次之變更設計及展延工 期。
⑹另有關納骨櫃頂部固定及底座現場施工方式，被告均未 依系爭契約之圖說施工，且神主牌位樓之寬度為650公 分之尺寸符合「吉」字，此涉及民間傳統信仰之考量。 惟被告所提送神主牌位樓施工圖，現場施作之神主牌位
樓之寬度為684公分之尺寸，此尺寸所查之文公尺為「 離鄉、死別」，均屬違約之瑕疵，亦觸犯民間信仰之禁 忌，且此瑕疵迄未改善。
⑺又骨灰櫃箱體與骨骸櫃箱體均係一體成型設計，櫃體內 為維持美觀性，不可見任何螺絲孔座。惟被告所裝設之 骨灰櫃箱係一體成型，且未見螺絲孔座，唯獨骨骸櫃箱 體有穿孔且設有螺絲孔座。另箱櫃體組裝，依約定應用 H字型背桿（雙面箱體）組裝組立，被告僅以單面箱體 之T字型背桿組立，已危及櫃體之耐震度及固定之穩定 度，為系爭工程最嚴重之瑕疵。
⑻被告所提第二次申請變更設計及展延工期，未獲原告同 意後，即於108年11月27日向原告提出竣工申報，並於1 09年1月30日再度申報竣工及申請展延工期。惟經原告 委由設計及監造單位前往系爭工程現場確認被告是否已 竣工，設計及監造單位至現場確認後，發現尚未完工。 顯見被告雖申報竣工，但系爭工程根本未完工，原告確 認被告未竣工除依約有據外，更何況尚有前述「暗架天 花板、輕鋼架隔間牆板及美耐板材」等施作材料應拆除 而未拆除及前述瑕疵未改善之問題，現場納骨櫃體配置 之走道寬度不足1.2公尺之違約及違法問題，原告無法 辦理驗收。
⑼原告基於被告已逾竣工期限（即108年11月27日）超過半 年，對於前述應補正、改善工項之通知，被告多置之不 理，原告乃限定109年5月31日為最後改善期限。又因被 告仍未於最後期限內改善，原告依系爭契約第21條第1 項第5、7、9及13款約定，通知被告自109年6月23日起 解除契約，並依系爭契約第14條第3項第4款約定，沒收 履約保證金141萬5,000元，且依系爭契約第17條第1項 及第4項約定，請求被告於109年7月31日前給付逾期違 約金291萬4,438元，再依系爭契約第21條第14項約定、 民法第259條、第767條第1項前段及中段規定（此3個請 求權基礎，請法院擇一為有利於原告之判決），請求被 告將系爭建物，由被告所設置之工作物回復原狀後返還 原告等語，並聲明：如附表一「變更後之聲明」欄所示 。
⒉被告答辯：
⑴系爭工程係原告交由設計及監造單位辦理規劃設計，再 交由原告辦理施作部分之招標事宜，由被告於107年11 月26日以總價1,415萬元得標，兩造因而簽立系爭契約 。
⑵依系爭契約第11條第2項約定：「廠商自備材料、機具、 設備在進場前，應依個案實際需要，將有關資料及可提 供之樣品，先送監造單位/工程司審查同意。檢（試） 驗由廠商辦理：監造單位/工程司會同廠商取樣後，送 經監造單位/工程司提報並經機關審查核定之檢（試） 驗單位辦理檢（試）驗，並由監造單位/工程司指定檢 （試）驗報告寄送地點，檢（試）驗費用由廠商負擔。 」之內容觀之，被告自備之材料，除應經試驗者，須透 過監造者提報給原告審查核定試驗單位，再送該試驗單 位辦理試驗外，其餘之樣品，係由監造單位審查同意即 可，被告並應據以施作。至系爭契約施工說明第4點約 定與系爭契約第11條第2項約定不符，且契約本文及其 附件均係原告所提供，依系爭契約第1條第3項第7款約 定，應以對被告有利者（即系爭契約第11條第2項）為 準。原告所指「暗架天花板、輕鋼架隔間牆板及美耐板 材」未符合系爭契約約定部分，因原告已自認「暗架天 花板、輕鋼架隔間牆板及美耐板材」等施作材料業經設 計及監造單位審核認為尚符合契約約定，雖未經原告核 定，惟被告自108年10月2日起至108年11月25日止，陸 續以函文向原告表示前揭施作材料未經原告核定，申請 展延工期等語，足認被告無法在期限內完成施作，係因 原告違法阻擾被告之施作所造成，原告竟反指被告逾期 未完工而解除契約，並請求違約金，顯屬無據。 ⑶依原證14平面圖之記載，系爭建物3樓因假牆凸出，致無 法依原設計圖施作而需再變更設計圖，設計及監造單位 亦稱：「經查勘現地左側梯牆確為結構橫樑影響櫃體設 置，為不破壞結構及符合原規劃數量配置原則，擬同意 承商所提重新調整配置方案，將影響數量移至它處設置 。」等語，嗣設計及監造單位再依原告指示而改要求被 告「有關擬修正後之櫃體配置，請於現場實際放樣並經 本所派員確認無誤後，再行提送。」，惟被告無論如何 調整櫃體之配置，現有空間均無法依原圖說施作，自屬 不可歸責於被告之事由。且細部設計圖與系爭建物3樓 現況不符，此係可歸責於原告之事由。
⑷設計及監造單位就被告所送施工計畫書、品質計畫書及 職業安全衛生管理計畫書，於108年7月5日函稱審核尚 符契約規定等語，且原告亦於108年7月9日函復同意核 定。被告再依原告核定之施工計畫書、品質計畫書，陸 續將神主牌位材料、骨灰櫃及骨骸櫃材料、排煙窗材料 、地坪樹脂砂漿材料、水性水泥漆及整式地毯材料、天
花板（暗架）及輕鋼架隔間牆材料、止滑地磚材料、納 骨櫃材料、骨灰櫃及骨骸櫃面板流水編號貼紙及化妝板 面貼美耐板材料送請設計及監造單位審查並獲審核尚符 契約約定，則依系爭契約第11條第2項約定，被告均得 據以施作。原告自108年8月22日起至109年1月9日止， 一再以暗架天花板、輕鋼架隔間牆板及美耐板材料送審 資料有疑義而阻止被告施作，經設計及監造單位多次向 原告說明被告送審材料符合契約約定理由後，原告仍堅 持己見而一再行文，被告夾在原告與設計及監造單位之 間，左右為難。原告更拒絕被告申報停工，且催促被告 依約完工，被告迫於無奈，只好依設計及監造單位准予 備查之圖說施作並已完工。原告竟指有可歸責被告之事 由而延誤期限，且情節重大而依系爭契約第21條第1項 第5款約定解除契約，自屬無據。
⑸有關被告所施作之櫃體，除因義區第6排受限於原告所有 建物有柱子凸出櫃體，致與義區第5排之間距未達1.2公 尺外，其餘均符合契約及法令之規定。唯一間距未達1. 2公尺之處所，係原告所提供柱子太粗所造成，自屬不 可歸責被告之事由，情節更非重大，無論依系爭契約第 21條或民法第494條及第495條規定，原告所為解除契約 之主張，均屬無據。
⑹被告所施作之單人骨灰櫃、單人骨骸櫃、夫妻骨灰櫃經 送財團法人國家實驗研究院實施長衝程高速度地震模擬 振動台以921集集大地震之7級劇震施測後，於現場目視 檢測下，測試件外觀良好，並無損毀、鬆脫、傾倒等現 象，足證品質良好，無任何瑕疵。
⑺原告解除契約之主張既無理由，其訴請被告拆除工作物 並給付違約金，顯屬無據。另系爭建物都處於原告實際 支配之下，縱被告有將工作物拆除、刨除、騰空之義務 ，被告均無將建物返還占有之問題等語，並聲明：①原 告之訴及假執行之聲請均駁回；②如受不利判決，被告 願供擔保，請准宣告免為假執行。
㈡反訴部分：
⒈反訴原告主張：
⑴設計圖與系爭建物3樓現況不符，致反訴原告無法施作， 此係可歸責於反訴被告之事由，且假牆凸出而需再變更 設計圖。反訴原告已於108年11月15日函請調整配置圖 ，設計及監造單位已表示同意，惟遭反訴被告拒絕，此 係反訴被告未盡其協力義務所造成，且反訴被告不同意 反訴原告報停工或展延工期，更指示反訴原告應於期限
內完工，反訴原告在不得已之情形下依設計及監造單位 審核文件施作並已完工，先後於108年11月27日、109年 1月30日申報竣工或函請反訴被告辦理驗收事宜，反訴 被告迄未辦理驗收。
⑵系爭契約第5條雖約定契約價金於工程竣工驗收合格後1 次付款，惟反訴被告竟以其與設計及監造單位之意見不 合而拒絕驗收，致反訴被告應付款之條件未成就，依民 法第101條第1項規定，反訴被告應付之條件視為已成就 ，爰依系爭契約第5條第1項約定，請求反訴被告給付工 程款1,457萬2,189元等語，並聲明：①反訴被告應給付 反訴原告1,457萬2,189元，及自109年3月25日起至清償 日止，按週年利率5％計算之利息；②願供擔保，請准宣 告假執行。
⒉反訴被告答辯：
⑴兩造於簽立系爭契約後，再度簽立系爭變更契約之原因 ，係因反訴原告實際丈量現場並提出設計圖面，雖經設 計及監造單位審查通過，惟反訴被告根本不知反訴原告 亦丈量錯誤，設計及監造單位仍未實際現場丈量以查證 反訴原告之丈量是否正確。
⑵依系爭契約第7條約定，反訴原告應代反訴被告申請系爭 工程室內裝修竣工查驗、消防竣工查驗之契約義務，反 訴原告亦未履行，如何能使反訴被告排定工程驗收日期 ？系爭工程根本尚未完工，亦未驗收合格，依系爭契約 第5條約定，反訴原告之報酬請求權尚未發生。況且， 反訴原告有反訴被告前揭主張所示之情形而解除系爭契 約，故反訴原告已無報酬請求權。
⑶設計及監造單位之審查未依系爭契約為之，且設計及監 造單位亦認為反訴原告未完工，所施作之項目，更有諸 多重大瑕疵存在，反訴原告未理會反訴被告要求其補正 或應拆除之指示，則系爭工程因反訴原告之重大違約行 為，已導致系爭契約無法達成，情節重大，係可歸責於 反訴原告，反訴被告係依約行使契約權利，何來以不正 當行為阻報酬給付條件之成就？反訴原告之主張，為無 理由等語，並聲明：①反訴原告之訴駁回；②如受不利判 決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
二、本院協同兩造整理不爭執事項：
㈠系爭建物及所坐落同段660地號土地為埔鹽鄉所有，管理機關 為原告兼反訴被告。
㈡原告兼反訴被告將系爭建物3樓進行系爭工程並辦理工程採購 ，由被告兼反訴原告得標，兩造於107年12月10日簽立系爭
契約，契約金額為1,415萬元，採工程竣工驗收合格後1次付 款，履約保證金則為141萬5,000元。嗣因無法依平面配置圖 施作，兩造於108年7月12日另行簽立系爭變更契約，約定契 約金額為1,457萬2,189元，納骨櫃工程之金額為1,037萬9,1 15元，直接工程費為1,288萬6,643元。本件契約應定性為工 程承攬契約。
㈢系爭建物3樓內義區第5排及第6排間走道之寬度，約1.09公尺 ，未達建築法規所定之1.2公尺。
㈣原告兼反訴被告於其主張之解約日（即109年6月23日）起即 禁止被告兼反訴原告進入系爭建物3樓。
三、本院之判斷：
㈠本訴部分：
⒈原告主張被告未依系爭契約約定施作部分：
⑴骨灰櫃及骨骸櫃部分：
①骨灰櫃及骨骸櫃之組裝組立相關規範，於兩造為第一 次變更契約後，係規範於系爭變更契約之細部設計圖 （見本院卷一第1037及1039頁）。且依該細部設計圖 之箱體材質規格及施工規範說明之箱體組合規範說明 第1點約定「箱體採一體成型設計，櫃體內為維持美 觀性不可見任何螺絲孔座。」及第3點約定「箱櫃體 組裝須使用T字型背桿（單面箱體）或H字型背桿（雙 面箱體）組裝組立。」，從而，於單面櫃體（如靠牆 或神主牌位區等櫃體）其組裝組立，自須使用T字型 背桿，而雙面櫃體（如非靠牆區之背對背組裝櫃體） 則須使用H字型背桿。
②經本院囑託台灣省室內設計裝修商業同業公會為鑑定 ，依鑑定報告附件D櫃體組裝結構位置對照圖所示， 有下列雙面櫃體區未使用H字型背桿組裝組立： A.仁區第10排與信區第1排、信區第2與3排、信區第5 與6排、信區第7與8排及信區第9與10排。 B.愛區第3與5排。
C.孝區第2與3排、孝區第5與6排及孝區第7與8排。 D.義區第1與2排、義區第3與5排、義區第6與7排及義 區第8與9排。
③由前揭鑑定結果亦知，雙面櫃體之排數為18（不含孝 區第2與3排部分），多於單面櫃體排數。雙面櫃體使 用H字型背桿組裝組立，合於系爭變更契約約定內容 ，僅有5排，自難認被告所施作之雙面櫃體組裝組立 合於系爭契約約定。
④雖被告辯稱櫃體經財團法人國家實驗研究院實施長衝
程高速度地震模擬振動台之實測，其結果為地震模擬 ，震度7（劇震）測試後，於現場目視檢測下，測試 件外觀良好，並無損毀、鬆脫、傾倒等現象（見測試 報告第8頁）等語。惟原告否認可採，經本院審酌系 爭變更契約之細部設計圖既已明確就單面櫃體及雙面 櫃體之組裝組立方式，有所約定，自不容被告單方擅 自改變而以地震模擬測試結果，無損毀、鬆脫或傾倒 等現象，反推論被告屬依約履行。再者，被告於書狀 一再表明僅能依據設計及監造單位所規劃之細部設計 圖施作（見本院卷五第20及30頁）等語，然被告就雙 面櫃體組裝組立之施作方式，明顯與其自身之主張， 有所違背，故核認此部分抗辯尚難採取。
⑤至義區第5與6排間之走道，靠兩側柱子部分，經鑑定 之結果，走道寬度僅1.1公尺，未能符合建築技術規 則施工編第92條第1款所定1.2公尺之寬度。被告固抗 辯係依圖施工，惟本院參諸系爭契約細部設計圖之施 工說明第3點即明白表示「本工程圖除有特別標示之 外，所標示之尺寸單位皆為㎝，並以現場放樣尺寸為 準」（見本院卷一第797頁），則工程圖所示之走道 寬度，僅係參考，實際之走道寬度，仍應以實際至現 場放樣所得測量數據為準。被告於112年7月19日言詞 辯論期日自承於第一次變更設計前，未至現場測量， 僅係用圖說為評估（見本院卷五第129頁），堪認義 區第5與6排間走道不足建築技術規則施工編第92條第 1款規定，被告自有可歸責之處。
⑵暗架天花板、輕鋼架隔間牆板及美耐板材料部分： ①依系爭契約細部設計圖之施工說明第4點：「為維護本 工程品質，承攬廠商應於施作材料進場前，就所有材 料之書面資料及樣品（樣式、色澤）或設備提送設計 監造單位審查通過轉呈主辦機關核定，並依施工順序 分別提送材料規格、型錄、樣本、施工詳圖、測試報 告等材料分項計畫，經設計監造單位審核通過並轉呈 主辦機關核定後方得進場。凡未經核准或與核准之樣 品不符時，除拆除重做之外，因重做而造成施工逾期 之一切損失概由承攬廠商負責。」（見本院卷一第79 7頁），且依系爭契約細部設計圖所示，暗架天花板 及輕鋼架隔間牆板所使用之材料應為9㎜之強化纖維防 火板、美耐板則使用0.7㎜美耐板（見本院卷一第845 、847及849頁）。原告主張廠商就暗架天花板、輕鋼 架隔間強板及美耐板所使用之材料，應使用系爭契約
細部設計圖所規範之材料，且進場施作前，尚須先送 設計及監造單位審核並經原告核定，確認材料合於規 範後，始得將材料進場施作，自有據堪採。至被告辯 稱依系爭契約第11條第2項約定：「廠商自備材料、 機具、設備在進場前，應依個案實際需要，將有關資 料及可提供之樣品，先送監造單位/工程司審查同意 。如需辦理檢（試）驗之項目，得為下列方式（由機 關擇一於招標時載明），且檢（試）驗合格後始得進 場：檢（試）驗由廠商辦理：監造單位/工程司會同 廠商取樣後，送經監造單位/工程司提報並經機關審 查核定之檢（試）驗單位辦理檢（試）驗，並由監造 單位/工程司指定檢（試）驗報告寄送地點，檢（試 ）驗費用由廠商負擔。」（見本院卷一第489頁）， 僅須將材料送設計及監造單位審核通過後即可進場施 作等語，尚屬就應送檢（試）驗之材料為規範，與原 告前揭主張係有關應送檢（試）驗以外之材料，二者 間並不相衝突，故暗架天花板、輕鋼架隔間牆板及美 耐板所使用之材料，即應依原告主張之系爭契約細部 設計圖之施工說明第4點約定辦理。
②被告就暗架天花板所使用之材料為防火強化纖維石膏 板；就輕鋼架隔間牆板所使用之材料為12.5㎜強化石 膏板；就美耐板所使用之材料為1.2㎜美耐板，均與系 爭契約細部設計圖所規範之規格有所不同部分，被告 固抗辯其使用之材料優於契約約定之材料，應無違約 等語。且經證人張峯明（即設計及監造單位之建築師 ）到場證稱：「依照工程會相關解釋，關於材料核定 跟審查權力，工程契約規定是圖說有疑義部分是由工 程司解釋，所以材料規格或相關規範之審認是工程司 的職責。本案已經材料審查合格，一般主辦機關都會 尊重工程司的決定。至於他們有無能力審查，非我所 能回答。」（見本院卷二第363及364頁）等語，惟經 原告否認。本院衡諸系爭契約細部設計圖之施工說明 第4點既已明確約定材料除經設計及監造單位審核通 過後，尚須經原告核定，被告方得進場施作，則原告 尚未核定被告所施用之材料，自無法僅憑設計及監造 單位審核通過，即認被告進場施作所使用之材料，合 於系爭契約之約定。況前揭被告所使用之材料，經送 請台灣省室內設計裝修商業同業公會鑑定被告所使用 之材料是否優於系爭契約細部設計圖所規範之規格部 分，未明確肯認或否認。故此部分被告抗辯之詞，亦
難採取。
⑶神主牌位寬度部分：
依系爭契約細部設計圖之神主牌位立面圖所示，神主牌 位之寬度為650公分（見本院卷一第835頁），被告所施 作之神主牌位寬度為684公分，且對照文公尺84公分下半 部（俗稱丁蘭尺）位置（註：文公尺每300公分為1組， 超過300公分則依序循環，故684公分應對照84公分位置 ），確為「離鄉、死別」。審酌一般民間信仰，對於納 骨塔之設計及規劃，均會參酌相關風水等情，原告主張 被告所施作之神主牌位寬度，明顯不利於納骨塔之設計 ，且與系爭契約細部設計圖之規範不符，堪加採取。 ⒉依系爭契約第21條第1項第13款約定：「廠商履約有違反法 令或其他契約規定之情形，情節重大者，機關得以書面通 知廠商終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償廠商 因此所生之損失。」（見本院卷一第525頁），本院審酌 櫃體之裝設，為本件納骨塔室內裝修工程最主要之部分， 且其工程費用為1,172萬1,652元（見本院卷一第613頁） ，占系爭工程達80％之工程費（計算式：11,721,65214,5 72,189，小數點以後四捨五入），而雙面櫃體之裝設未依 約定使用H字型背桿，已明顯與系爭契約之約定不符。另 被告就暗架天花板、輕鋼架隔間牆板及美耐板所使用之材 料與神主牌位之寬度亦不符合系爭契約之規範，足認被告 所施作之工作物，約有80％左右之內容，均違反系爭契約 之規範，堪認違反契約約定之情節重大。原告以109年6月 22日鹽鄉建字第1090008855號函（見本院卷一第413至421 頁）向被告主張解除系爭契約，並無不當。至被告辯稱前 揭函文未引用系爭契約第21條第1項第13款（見本院卷五 第12頁）等語，顯係疏漏前揭函文說明第二之㈠點即已引 用系爭契約第21條第1項第13款約定，故難認被告前揭答 辯為可採。
⒊系爭契約既已合法解除，則原告依民法第259條規定，請求 被告將附表二所示之工作物拆除並騰空成空屋，即屬有據 。至系爭契約解除日（即109年6月23日）起，系爭建物即 由原告管領中，被告自無返還系爭建物之問題，故原告無 論依民法第767條第1項前段、民法第259條規定或系爭契 約第21條第14項約定，請求被告返還系爭建物，均屬無據 。
⒋違約金部分：
⑴系爭契約第17條第1項約定：「逾期違約金，以日為單位 ，按逾期日數，每日依契約價金總額ˍ‰（由機關於招標
時載明比率；未載明者，為1‰）計算逾期違約金，所有 日數（包括放假日等）均應納入，不因履約期限以工作 天或日歷天計算而有差別。因可歸責於廠商之事由，致 終止或解除契約者，逾期違約金計算至終止或解除契約 之日止。」及同條第4項約定：「逾期違約金為損害賠 償預定性違約金，其總額（含逾期未改正之違約金）以 契約價金總額之ˍ‰（由機關於招標時載明，但不高於20 ％；未載明者，為20％）為上限，並不計入第18條第8款 之賠償責任上限金額內。」（見本院卷一第515及517頁 ）。
⑵系爭工程之預定竣工日為108年11月27日，自108年11月2 8日起計算至109年6月23日（即解約日）止，共209日， 以系爭契約之契約價金1‰計算，已逾系爭契約之契約價 金總額20％，故依系爭契約第17條第4項約定，以系爭契 約之契約價金總額20％計算，原告得向被告請求逾期違 約金291萬4,438元【計算式：1,457萬2,189元20％，元 以下四捨五入】。又當事人約定之損害賠償總額預定性 違約金，倘以支付金錢為標的，於債務人給付遲延時， 債權人得依民法第233條第1項本文規定，請求按法定利 率計算之遲延利息。至最高法院62年台上字第1394號民 事判決所謂「違約金如為損害賠償約定之性質，不得更 請求遲延利息賠償損害」，係指借款債務約定違約金時 ，不能就該借款債務再請求遲延利息賠償損害而言，並 非違約金「本身」遲延給付時，仍不得請求給付法定遲 延利息，二者所示情形不同（最高法院109年度台上字 第3234號民事判決參照），原告以109年7月22日鹽鄉建 字第1090010419A號函，催告被告於109年7月31日前繳 納逾期違約金（見本院卷一第439至443頁），被告迄未 繳納，則原告請求被告繳納逾期違約金自109年8月1日 起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，自屬有據。 ㈡反訴部分：
依系爭契約第5條第1項第1款約定，契約價金採工程竣工驗 收合格後1次付款（見本院卷一第463頁），而反訴原告所施 作之工作物，有如前所述之違約情節重大等情，且系爭工程 既尚未經反訴被告驗收合格，即遭反訴被告合法解除系爭契 約已經本院認定如上，反訴原告自無承攬報酬請求權。又反 訴原告既有違約情節重大等情，則反訴被告行使系爭契約所 約定之權利，自無以不正當行為阻止付款條件成就情形。準 此，反訴原告依系爭契約第5條第1項約定，請求反訴被告給 付1,457萬2,189元及遲延利息，即屬無據。
參、據上論結，原告請求被告拆除如附表二所示之工作物並騰空 成空屋，及請求被告給付逾期違約金291萬4,438元，為有理 由，應予准許。逾此範圍部分，則屬無據，應予駁回。至反 訴原告請求反訴被告給付1,457萬2,189元及遲延利息，為無 理由，應予駁回。
肆、假執行宣告：
一、本訴部分：
原告陳明願供擔保，依民事訴訟法第390條第2項規定，爰宣 告原告為被告供如主文第一之㈤項前段所示之相當擔保金後 ，得為假執行。併依同法第392條第2項規定，依被告聲請宣 告被告為原告預供如主文第一之㈤項後段所示之相當擔保金 後，得免為假執行。至原告敗訴部分，其所為假執行之聲請 ，即失其依據，併予駁回。
二、反訴部分：
反訴原告之訴既遭駁回，則其所為假執行之聲請，即失其依 據，應予駁回。
伍、本件事證業臻明確，兩造其餘主張、攻擊防禦方法及證據資 料，經本院審酌後認均不足以影響本件判決之結果，爰不逐 一論列。
陸、訴訟費用負擔之依據：