臺灣嘉義地方法院民事判決
112年度訴字第254號
原 告 台新國際商業銀行股份有限公司
法定代理人 尚瑞強
訴訟代理人 王裕程
高鈺雯
被 告 林聖恩
林珮雯
林文水 住○○○○○區○○里0鄰○○路0號 （應受送達處所不明）
上列當事人間請求代位分割遺產事件，本院於民國112年7月25日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用（除撤回部分外）由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面
壹、按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人 之聲請，由其一造辯論而為判決，民事訴訟法第385條第1項 前段定有明文。
貳、查被告均經合法通知而未於言詞辯論期日到場，有本院送達 證書、公示送達公告、公示送達證書、言詞辯論筆錄、報到 單與戶籍謄本等在卷可證；且核無民事訴訟法第386條各款 所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。乙、實體方面
壹、原告起訴主張：
一、被告林聖恩積欠原告新臺幣（下同）500,513元及其利息迄 未清償，故原告為被告林聖恩之債權人。而坐落嘉義縣○○鄉 ○○○○段0000地號土地、權利範圍3,400分之113，原為訴外人 即被告之被繼承人林枝草所有，嗣林枝草已死亡，前開不動 產由被告共同繼承為公同共有。然被告林聖恩積欠原告前開 債務，並得以行使分割公同共有權利進而清償積欠原告之債 務，惟其迄今仍怠於行使其權利，且其已陷於無資力，故原 告為保全並實現自己之前開債權，自有行使代位權以保全債 權之必要，爰依民法第242條規定，代位被告林聖恩請求將 前開1123地號土地、權利範圍公同共有3,400分之113分割為 分別共有。
二、並聲明：請准被告所公同共有之前開土地、權利範圍公同共 有3,400分之113，分割為分別共有。 貳、被告則均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何聲明 或陳述。
參、得心證之理由
一、按債務人怠於行使權利時，債權人因保全債權，得以自己之 名義，行使其權利，民法第242條前段定有明文。然民法第2 42條前段所定債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權 ，得以自己之名義，行使其權利之先決條件，須債務人果有 此權利，且在可以行使之狀態，始有債權人代位行使之可言 （最高法院民國65年台上第381號裁判要旨同此見解）；即 債權人得以自己名義代位行使者，為債務人之權利而非自己 之權利，若債務人自己並無該項權利，債權人自無代位行使 之可言（最高法院49年台上第175號裁判要旨同此見解）。 且學說及實務見解通說均認債權人行使代位權時，其既代位 債務人行使權利，則不可列債務人為訴求之被告【馬維麟著 民法債編註釋書（三）85年9月出版1刷第47頁、最高法院71 年台上第4342號裁判要旨均同此見解】，否則應將其對於債 務人部分之訴，予以駁回（邱聰智著、姚志明修訂新訂民法 債編通則下冊103年2月新訂2版1刷第98頁註20；最高法院64 年7月8日民庭庭推總會決定均同此見解）。至債務人雖怠於 行使權利，但對於債權人之債權並無影響時，債權人亦無代 位權。必債務人怠於行使其權利之結果，有使債權人之債權 發生不獲清償之虞時，債權人始有保全其債權之必要，而得 行使代位權。亦即代位權之目的，既在債權之保全，自須債 權人之債權有不能受清償之危險，始得行使；債務人之怠於 行使其權利，對於債務之清償並無影響者，債權本即無行使 代位權之餘地，故保全債權必要，亦為代位權要件之一（鄭 玉波著、陳榮隆修訂民法債編總論西元2004年10月修訂2版2 刷第384頁，邱聰智著、姚志明修訂新訂民法債編通則下冊1 03年2月新訂2版1刷第94至95頁，最高法院101年度台上第11 57號裁判要旨均同此見解）。次按公同關係存續中，各公同 共有人，不得請求分割其公同共有物。本節規定，於所有權 以外之財產權，由數人共有或公同共有者準用之，民法第82 9條、第831條分別著有規定。查：
（一）原告所主張被告林聖恩積欠其500,513元及利息迄未清償 ，原告為被告林聖恩之債權人之事實，業據原告提出本院 債權憑證與繼續執行紀錄表等為證（見本院卷一第13至17 頁），自堪信為真實。然為債權人之原告既代位債務人即 被告林聖恩行使權利，則不可列債務人即被告林聖恩為被
告，茲原告將其所代位之債務人林聖恩列為被告，依前開 說明，就系爭代位部分，自應將其對於該債務人即被告林 聖恩部分之訴，予以駁回，合先敘明。
（二）坐落嘉義縣○○鄉○○○○段0000地號土地、權利範圍3,400分 之113，原為被告林珮雯、林文水與林聖恩之被繼承人林 枝草所有，嗣林枝草於111年3月8日死亡，前開土地之權 利範圍於111年12月29日由被告林珮雯、林文水與林聖恩 等3人共同繼承登記為「公同共有」等事實，有原告所提 土地登記第一類謄本、嘉義縣地籍異動索引（見本院卷一 第63至112頁）與繼承系統表、戶籍謄本、臺灣省嘉義縣 戶籍登記簿及家事事件（全部）公告查詢結果（見本院卷 一第113至136頁、第137頁）等為證，亦堪信為真實。則 林枝草所遺前開嘉義縣○○鄉○○○○段0000地號土地、權利範 圍3,400分之113，目前已為被告林珮雯、林文水與林聖恩 之公同共有權利，應可認定。而依前開說明，公同關係存 續中，各公同共有人不得請求分割其公同共有物或公同共 有權利，是於前開公同共有權利存續中，各公同共有人自 不得請求分割，從而，原告代位林聖恩請求被告林珮雯、 林文水分割前開公同共有權利，亦屬無據。
（三）按公同共有物或權利未分割前，公同共有人中一人之債權 人雖不得對於公同共有物或權利聲請強制執行；而對於該 公同共有人公同共有之權利，則得請求執行（司法院23年 4月16日院字第1054號解釋同此見解）。則原告既得對其 債務人林聖恩所有前開因繼承取得之公同共有權利聲請強 制執行，依前開說明，債務人林聖恩縱怠於行使其請求分 割之權利，然對於其積欠原告債務之清償並無影響，因原 告仍得對林聖恩前開公同共有權利聲請強制執行，則原告 之系爭債權即無行使代位權之餘地，亦即無保全債權必要 ，故原告之系爭請求，亦為無理由，而應予駁回。二、綜上所述，原告即債權人行使代位權，不可列債務人即被告 林聖恩為被告。且於前開公同共有權利存續中，原告亦不得 代位林聖恩請求被告林珮雯、林文水分割前開公同共有權利 。況原告既得對其債務人林聖恩之系爭公同共有權利聲請強 制執行，原告之系爭債權即無保全必要，亦即不得行使系爭 代位權，故原告之系爭請求，為無理由，應予駁回。三、末按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判。訴訟 費用，由敗訴之當事人負擔，民事訴訟法第87條第1項、第 78條分別定有明文。查本院既為原告前開全部敗訴之終局判 決，本院因認本件訴訟費用（除撤回部分外），依前開規定 應命由原告負擔。
中 華 民 國 112 年 8 月 8 日 民事第二庭法 官 陳卿和
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 112 年 8 月 8 日 書記官 黃亭嘉