臺灣南投地方法院刑事判決
111年度金訴字第199號
公 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官
被 告 黃泰森（原名：黃珈殷）
徐詩媛
共 同
選任辯護人 林修弘律師（法扶律師）
上列被告因違反銀行法案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字
第7858、8350號），本院判決如下：
主 文
黃泰森共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營收受存款業務罪，處有期徒刑壹年捌月。緩刑參年，並應依如附件調解成立筆錄所示內容履行。犯罪所得新臺幣伍拾貳萬貳仟元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
徐詩媛共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營收受存款業務罪，處有期徒刑壹年柒月。緩刑參年，並應依如附件調解成立筆錄所示內容履行。犯罪所得新臺幣伍拾貳萬貳仟元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、黃泰森（原名黃珈殷，於民國107年起因信用卡款未繳、積 欠債務等，遭銀行及其他債務人提起民事訴訟、聲請本票准 許強制執行，並經法院判決、裁定。信用資力顯已不佳）、 徐詩媛（徐詩媛於106年6月因信用卡款未繳，遭銀行強制停 卡；於106年間經花旗商業銀行、國泰世華銀行等債權人向 法院聲請核發支付命令。信用資力顯已不佳）2人於110年3 月前某日起，意圖為自己不法之所有，基於詐欺、違反銀行 法收受存款投資之犯意聯絡，由徐詩媛在網際網路臉書平台 等，以「徐詩詩」、「徐元兒」等帳號公開發布「30歲入手 夢想瑪莎拉蒂、31歲置產入住七期、用手機賺美金換台幣、 年薪百萬計畫/打造被動收入/賺錢、一天賺4萬、想學一天 賺4萬的可以私訊姐、跟姊姊我合作不到24小時已賺美金$75
2、台幣7分鐘秒賺$22,560元、超強賺錢商機秒賺模式、美 金秒賺$1269」等貼文訊息及與瑪莎拉蒂跑車合照照片等為 詐術，對公眾散布。蔡宗翰、鄧元嘉、楊鉦翔等人看到前開 訊息因而陷於錯誤與黃泰森、徐詩媛取得聯繫。嗣 ㈠黃泰森、徐詩媛於南投縣等處，向蔡宗翰保證投資可保本並 保證獲利（即投資一年可取回本金，每月有15%至20%之與本 金顯不相當的利息），致使蔡宗翰陷於錯誤而於110年3月間 ，在南投縣草屯鎮等處以交付現金、匯款等方式，合計交付 新臺幣（下同）50萬元給黃泰森、徐詩媛收受。 ㈡黃泰森、徐詩媛於南投縣等處，向鄧元嘉保證投資可保本並 保證獲利（即投資一年可取回本金，每月有10%至15%與本金 顯不相當的利息），致使鄧元嘉陷於錯誤而於110年3月間某 日，在南投縣草屯鎮某便利商店交付現金、匯款等方式，合 計交付50萬元給黃泰森、徐詩媛收受。
㈢黃泰森、徐詩媛於南投縣等處，向楊鉦翔保證投資可保本並 保證獲利（即投資一年可取回本金，每月有10%至15%之與本 金顯不相當的利息），致使楊鉦翔陷於錯誤而於110年3至4 月間，在南投縣南投市某處以交付現金、匯款等方式，合計 交付54萬元給黃泰森、徐詩媛收受。
二、案經蔡宗翰告訴及南投縣政府警察局南投分局報告臺灣南投 地方檢察署偵查起訴。
理 由
一、證據能力的說明：
本判決下列引用被告以外之人於審判外之陳述，經被告黃泰 森、徐詩媛於本院準備程序及審理中均不爭執證據能力（本 院卷第114、157-159頁），本院審酌該等證據作成的情況， 無違法或不當，且與待證事實具有關聯性，認作為證據適當 ，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。其餘文書 證據，經查無違法取得或偽造變造情形，也具有證據能力。二、認定犯罪事實所憑證據及理由：
㈠上開犯罪事實，業據被告黃泰森、徐詩媛於本院準備程序、 審理時坦承不諱（本院卷第113、160頁），且經告訴人蔡宗 翰、被害人鄧元嘉、楊鉦翔於警詢、偵訊中證述明確（臺灣 南投地方檢察署111年度他字第492號卷【下稱他字卷】第55 -58、98-103、106-107、000-000-000頁），並有徐詩媛及 黃泰森之臉書及IG頁面截圖、蔡宗翰與黃泰森之對話錄音譯 文、LINE對話截圖、臺中地方法院108年度訴字第1845號民 事判決、指認犯罪嫌疑人紀錄表、黃泰森、徐詩媛之財團法 人金融聯合徵信中心資料、相關民事判決、蔡宗翰之郵局帳 戶基本資料、歷史交易清單、黃泰森之合作金庫商業銀行帳
戶基本資料、交易明細、鄧元嘉與黃泰森之LINE對話紀錄等 在卷可考（他字卷第9-33、59-64、79-97、129-142、153-1 70頁、外放袋），足認被告2人前開任意性自白確與事實相 符，堪予採信。
㈡綜上，本案事證明確，被告2人之犯行均堪認定，應予依法論 科。
三、論罪科刑：
㈠被告黃泰森、徐詩媛所為，均係犯銀行法第125條第1項前段 非法經營收受存款業務罪，及刑法第339條之4第1項第3款以 網際網路對公眾散布詐欺取財罪。被告2人間有犯意聯絡、 行為分擔，為共同正犯。
㈡按銀行法第125條第1項之違法吸金罪，析論其罪質，因屬經 營業務之犯罪，具有長時、延續及複次作為之特徵，故係學 理上所稱「集合犯」之一種，有最高法院105年度台上字第2 687號、107年度台上字第1304號判決意旨可資參照。被告2 人長期反覆不斷非法經營收受存款業務之行為，性質上具有 營業性及反覆性，一造前揭判決意旨，於刑法評價上，應認 為係集合多數犯罪行為而成立獨立犯罪型態之「集合犯」， 僅成立一罪。
㈢被告2人對告訴人蔡宗翰、被害人鄧元嘉、楊鉦翔施詐，使他 們都分別受騙而數次交付款項給黃泰森，係分別以同一不實 詐財名義，分別侵害同一被害人之財產法益，且各被害人先 後匯款時間密接，對上揭被害人分別遭詐而先後數次匯款， 均應以接續犯論以一以網際網路對公眾散布詐欺取財罪。被 告2人對告訴人蔡宗翰、被害人鄧元嘉、楊鉦翔分別詐欺取 財，係犯意各別、行為互異，且侵害不同被害人之財產法益 ，應分論併罰（共3罪）。
㈣按行為人著手於集合犯性質之犯罪，並持續至行為終了前之 情況中，另有實行其他犯罪構成要件行為，如何論處罪刑， 應視其前後行為是否出於一個意思決定及實行行為是否局部 或完全重合等要素，依社會觀念及個案情節加以判斷。如行 為人著手於集合犯行為之始，即出於一個意思決定，同時實 現他行為之構成要件者，因二構成要件行為之著手行為完全 重合，應論以一行為之想像競合犯，又違反銀行法第29條之 1規定，違法吸金，若其非法方式存有欺罔不實情形，行為 人並有不法所有的主觀犯意，其所為既同時符合違法吸金罪 構成要件與詐欺罪構成要件，自應認屬一行為觸犯數罪名的 想像競合犯，從一較重的違反銀行法違法吸金罪處斷，否則 即有評價不足情形存在，分別有最高法院107年度台上字第2 502號判決及108年度台上字第434號判決意旨可供參照。是
被告2人就所犯非法經營收受存款業務罪1罪及詐欺取財罪3 罪，均係基於單一行為決意以上開詐騙手段違法吸金，同時 符合非法經營存款業務及詐欺取財罪之構成要件，實行行為 完全重合，為想像競合犯，均應從一重論以銀行法之非法經 營收受存款業務罪1罪。
㈤銀行法第125條第1項前段之非銀行不得經營收受存款罪，法 定刑為「3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元 以上2億元以下罰金」之重罪，立法意旨之所以從重訂定該 條之法定刑，乃鑑於社會上非法投資公司以高利吸引民眾投 入資金，其所吸收之資金規模，甚至不遜於地區合作社及中 小企業銀行者，投資公司以高利向社會不特定之多數人收受 款項或吸收資金，給予憑證，約定返還本金或高利之行為， 不僅造成銀行存款之流失，更重要者係各投資公司於高利率 之壓力下，大多從事炒做股票、外匯、房地產等投機性活動 ，經營風險偏高，一旦經濟不景氣或一時之週轉不靈，均有 釀成金融風暴之可能，且該等投資公司並非銀行，既未依法 計繳存款準備金，其資金運用，亦不在銀行法約束之列，如 允許一般投資公司向社會大眾收受存款，一旦失敗，甚至惡 性倒閉，廣大存款人之利益必難獲得確保，而衍生諸多社會 問題，造成社會大眾財產上之損害，並損害國家正常之經濟 及資金活動，因之該條重罰之目的在於藉由嚴懲地下投資公 司以杜絕銀行法第29條所稱之非銀行不得經營「收受存款」 或「受託經理信託資金」。而此類犯罪的原因動機不一，犯 罪情節也未盡相同，所以危害程度既然有所差別，如果能依 其情狀處以3 年以下有期徒刑，尚非不可依客觀之犯行與主 觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，而適用刑 法第59條之規定酌量減輕其刑，使個案裁判之量刑，符合比 例原則。本院考量被告2人坦承犯行的犯後態度，被告2人向 告訴人蔡宗翰、被害人鄧元嘉、楊鉦翔收取之金額都大約50 萬元，依告訴人及被害人等人之指訴，被害人等商借款項參 與投資，事後被告無法返還本金時，猶代被害人償還分期貸 款，足認被告於投資失利時，已有補救之舉，現均已成立調 解並分期賠償損害履行當中，有調解成立筆錄、和解金給付 情形截圖等附卷可佐（本院卷第105-107、123-129頁），認 具有悔意。參以本案犯罪情節與大規模牟利之非法投資公司 的經營模式不同，受害人數及收取之資金非鉅，沒有釀致金 融風暴之可能，危害程度既然有所差別
，如果科以最低法定刑度有期徒刑3年以上，仍嫌過重，客 觀上足以引起一般人之同情，難認罪刑相當，所以犯罪情狀 顯可憫恕，依刑法第59條規定酌量減輕其刑。
五、本院審酌：被告2人之前都沒有故意犯罪的科刑紀錄，素行 尚可，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查，犯後均坦承犯 行，並與告訴人及被害人等3人均達成調解、考量本案犯罪 規模及實際獲取之犯罪所得，及被告黃泰森為高中肄業，被 告徐詩媛為高中畢業之學歷，兩人為夫妻，均從事直銷工作 ，被告徐詩媛目前懷有5個月身孕等一切量刑事項，分別量 處如主文所示之刑。
六、被告黃泰森、徐詩媛均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之 宣告，有前述前案紀錄表在卷可查，此次因一時失慮，致罹 刑章，惟事後已與告訴人等3人均達成調解，告訴人等3人並 同意給予被告2人附條件緩刑的機會（本院卷第106頁），是 本院認被告2人經此科刑教訓，當知所警惕，信無再犯之虞 ，認對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，分別依刑法第74 條第1項第1款規定併予宣告緩刑3年。另為兼顧告訴人及被 害人等之權益，爰依刑法第74條第2項第3款規定，命被告2 人應依附件所示本院調解成立筆錄所載內容賠償告訴人，倘 被告2人未履行此項負擔，情節重大者，依刑法第75條之1第 1項第4款之規定，其緩刑之宣告仍得由檢察官向本院聲請撤 銷。
七、沒收部分：
㈠被告違反銀行法之犯罪所得沒收，應優先適用銀行法第136條 之1規定，於該規定未規範之沒收部分（例如：犯罪所得之 追徵、排除、過苛調節等項），則回歸適用刑法沒收相關規 定。又鑑於沒收不法利得制度乃基於「任何人不得保有犯罪 所得」之原則，核與民事侵權行為係以填補損害之目的不同 。在考量避免雙重剝奪之前提下，倘被告與被害人業已達成 和解並已清償，依修正後刑法第38條之1第5項之立法意旨， 固不應容許法院於和解範圍內再行諭知沒收，但被告如果未 依和解條件履行，此時既無雙重剝奪之慮，且參酌沒收不法 利得既屬「準不當得利之衡平措施」，仍應由法院諭知沒收 ，僅於執行時檢察官應斟酌已履行部分免予沒收。又犯罪所 得高於和解金額之情況，亦僅於已給付之和解金額依法生免 予沒收之效力，就其差額，性質上仍屬犯罪所得，應由法院 審酌有無刑法第38條之2第2 項所定過苛條款之適用決定應 否宣告沒收。
㈡經查，被告2人本案向告訴人等3人取得之犯罪所得共計154萬 元（計算式：50萬元+50萬元+54萬元），惟考量被告已與告 訴人及被害人等3人分別以附件調解成立筆錄所示之金額達 成調解，其餘請求權均拋棄等情，有上開調解筆錄在卷可佐 ，故認告訴人及被害人等人有意簡化紛爭，不欲就高於調解
金額之犯罪所得求償。是就本案所達成之調解方案，應足以 填補告訴人及被害人之損害並剝奪被告之犯罪所得，故認本 案沒收之犯罪所得應為116萬6000元（計算式：38萬6,000元 +37萬2,000元+40萬8,000元），高於此數額之犯罪所得，則 依刑法第38條之2第2項不予宣告沒收、追徵。再扣除於本案 宣示判決前，有證據證明被告2人已返還部分，剩餘之犯罪 所得共計104萬4,000元（計算式：116萬6,000元-5萬元-2萬 4,000元-2萬4,000元-2萬4,000元），難認已實際合法發還 ，仍應依銀行法第136條之1、刑法第38條之1第3項規定，諭 知除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。倘被告 嗣後確有依調解程序筆錄內容履行賠償，則於其實際償還金 額之同一範圍內，既因該財產利益已獲回復，而與已經實際 發還無異，自無庸再執行該部分犯罪所得沒收。 ㈢按共同正犯犯罪所得之沒收、追徵，應就各人所分得之數為 之。所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事 實上之處分權限」而言。因此，若共同正犯各成員內部間， 對於犯罪所得分配明確時，應依各人實際所得宣告沒收；若 共同正犯對於犯罪所得，其個人確無所得或無處分權限，且 與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收 ；然若共同正犯對於犯罪所得享有共同處分權限時，僅因彼 此間尚未分配或分配狀況未臻具體、明確，參照民法第271 條「數人負同一債務，而其給付可分者，除法律另有規定或 契約另有訂定外，應各平均分擔之」，民事訴訟法第85條第 1項前段「共同訴訟人，按其人數，平均分擔訴訟費用」等 規定之法理，應平均分擔，有最高法院107年度台上字第298 9號判決意旨可資參照。被告2人為夫妻關係，且因卷內事證 無法證明被告2人間實際如何分配犯罪所得，應認被告2人享 有共同處分權，各被告彼此間就犯罪所得之分配狀況，未臻 具體或明確，難以區別各人分受之數，自應由實際參與犯行 之被告2人平均分擔。故本件犯罪所得應由共同正犯即被告 黃泰森、徐詩媛2人平均分擔，即各為52萬2,000元，於被告 黃泰森、徐詩媛2人所宣告刑項下分別宣告沒收，並於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官張弘昌提起公訴，檢察官黃淑美到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 8 月 3 日 刑事第一庭 審判長 法 官 王邁揚
法 官 顏代容 法 官 林昱志
以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。 書記官 陳淑怡
中 華 民 國 112 年 8 月 3 日
附錄本案論罪科刑法條：
銀行法第29條
除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。
違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務，應負連帶清償責任。
執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件，並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。
銀行法第125條
違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。
經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。
中華民國刑法第339條之4
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或 電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。