最高法院民事判決
112年度台上字第760號
上 訴 人 王耀星律師即劉運榮遺產管理人
劉武鋒
上 列一 人
訴訟代理人 張右人律師
劉 喜律師
被 上訴 人 劉運獅
訴訟代理人 楊盤江律師
上列當事人間請求分配合夥利益事件，上訴人對於中華民國 111
年12月14日臺灣高等法院臺中分院第二審更審判決（111年度重
上更二字第14號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人之其餘上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院臺中分院。
理 由
一、本件被上訴人主張：伊與劉運榮(民國110年12月30日死亡) 及上訴人劉武鋒之父劉東陽（104年12月22日死亡，下合稱 劉運榮等2人）於84年間互約出資共同貸款與訴外人曾炳為 以賺取利息，並由第三人提供原判決附表（下稱附表）㈠編 號①至⑥之不動產（下分稱其編號不動產，合稱系爭不動產） ，為曾炳為設定債權額新臺幣(下同）4,500萬元之抵押權（ 下稱系爭抵押權）予伊及劉東陽，權利範圍各2分之1。嗣曾 炳為無力清償債務，系爭不動產乃於85年8月12日以買賣為 原因分別移轉登記予伊、劉運榮、劉東陽之子女或其配偶取 得如附表㈠所示。系爭不動產均已出售，伊就編號②、④、⑥不 動產之出售所得已獲部分分配。惟兩造就部分不動產之售價 及應扣除費用尚有爭執，無法達成共識，為完成清算以分配 合資財產，請求法院裁判結算，並依結算結果請求給付等情 ，爰依於原審追加之被上訴人、劉運榮等2人成立之口頭合 資約定（下稱系爭口頭約定）及類推適用民法合夥規定，求 為命劉運榮等2人各給付208萬4,755元及法定遲延利息之判 決(上訴人於原審撤回關於依民法第676條規定請求部分，其 他未繫屬本院部分，不予論述）。
二、上訴人則以：兩造間並未約定經營共同事業，無合夥或合資 關係，系爭不動產係劉運榮等2人出資買受，被上訴人並未 出資。縱有出資，亦僅係兩造一同出資以收取曾炳為之利息 收入，並無共同經營事業之合意。臺灣臺中地方法院102年
度訴字第3254號（下稱第3254號事件）判決認定兩造為合夥 關係，於法不合。縱兩造有合夥關係，然合夥事業尚未清算 ，上訴人請求分配合夥剩餘財產，有違民法第682條第1項、 第699條規定。且被上訴人就編號⑤不動產，於出售後亦未分 配與伊等，伊等自得請求分配，並與被上訴人得請求之給付 相互抵銷等語，資為抗辯。
三、原審維持第一審命劉運榮等2人各給付被上訴人208萬4,755 元本息部分之判決，駁回上訴人其餘上訴，係以：被上訴人 前起訴主張其與劉運榮等2人共同出資買受系爭不動產牟利 ，請求其等就盈虧進行決算，業經第3254號事件判決被上訴 人勝訴確定，兩造均應受拘束。再參酌被上訴人登記系爭抵 押權權利範圍2分之1，且編號②、④、⑥出售後，被上訴人與 劉運榮等2人同受分配，堪認被上訴人主張其出資2分之1， 劉運榮等2人各出資4分之1，尚屬可採，被上訴人與劉運榮 等2人互約出資買受系爭不動產，於出售後分配損益，成立 合資契約。系爭不動產迄102年12月2日已全部出售，合資目 的已完成，兩造於本件訴訟繫屬期間，各自提出支出費用並 各自結算，仍有爭執未有共識，無法進行清算，被上訴人為 完成清算，提出清算相關帳目訴請劉運榮等2人返還出資及 分配紅利，其真意為請求法院裁判結算，並依結算結果請求 給付，業據被上訴人陳述在卷。次查，編號①、③不動產經分 別登記為劉運榮之子即訴外人劉志遠、劉志宏所有，出售均 得款400萬元，扣除必要費用27萬7,858元、24萬1,769元， 依出資額比例2分之1計算返還出資額及分配紅利依序為186 萬1,071元、187萬9,116元；編號②、④、⑥不動產經分別登記 為劉運榮之配偶劉徐春美、劉東陽之子劉武鋒及被上訴人之 女劉美足所有，出售分別得款1,100萬元、840萬元、800萬 元，扣除必要費用33萬8,563元、29萬5,499元及25萬1,217 元，依出資額比例2分之1計算被上訴人應受給付533萬0,719 元、405萬2,251元、387萬4,392元，扣除已受給付450萬元 、200萬元及380萬元，尚餘83萬0,719元、205萬2,251元、7 萬4,392元；編號⑤不動產經登記為被上訴人之女劉美有所有 ，出售得款772萬元，並由劉運榮收受買受人張德勇交付之 定金150萬元及期款70萬元，嗣發生履約爭議，張德勇訴請 劉美有返還價金及給付違約金，經雙方達成訴訟上和解，劉 美有依該和解給付張德勇150萬元，自屬完成合資契約必要 費用，自應扣除。另扣除必要費用50萬1,423元、附表㈡編號 1、2、4費用共66萬2,500元，被上訴人負給付劉運榮等2人 出資額及紅利各252萬8,039元之債務。以此計算，被上訴人 依系爭口頭約定，並類推適用民法第677條第1項規定，請求
劉運榮等2人各給付出資額及紅利208萬4,755元本息範圍內 ，自屬可採等詞，為其論斷之基礎。
四、按第一審之原訴經撤回者，該第一審就原訴所為之判決，當 然失其效力，第二審無須更就該判決之上訴為裁判，即第二 審法院不得將第一審就原訴所為之判決予以維持或廢棄改判 。被上訴人在原審陳稱其請求權基礎為民法第676條請求分 配合夥利益，無其他請求權主張等語(見原審更㈡卷第111頁) ，嗣追加依系爭口頭約定而為請求，再撤回民法第676條規 定之請求，為原審所認定，倘被上訴人已將第一審之原訴撤 回，第一審判決即失其效力，原審不得對於第一審為廢棄或 維持之判決，乃原審認上訴人對於第一審就原訴所為命劉運 榮等2人給付208萬4,755元本息之上訴為無理由，維持該部 分第一審判決，於法自屬違誤。又原審依系爭口頭約定及民 法第677條第1項規定認劉運榮等2人應各給付208萬4,755元 本息。惟劉武鋒抗辯：本件請求伊負擔如此大之責任，不公 平也不合理，要伊負償還責任之計算方式不正確等語(見原 審更㈡卷第574頁)，參諸原審亦認編號⑤登記為劉運獅之女名 義不動產原出售予張德勇之定金150萬元及期款70萬元，係 由劉運榮收受。被上訴人又稱：劉運榮為合夥事業之執行合 夥及代表人，系爭口頭約定係指被上訴人及劉運榮等2人約 定每出售一戶房子應以價金扣除支出分配與被上訴人2分之1 ，劉運榮等2人共2分之1等語(見原審更㈡卷第191頁、第361 頁)，而民法第677條第1項係規定各合夥人應按若干比例受 利益或損失分配，則編號①至④、⑥不動產之出售所得係由何 人收取？是否由劉運榮等2人平均收取？倘否，被上訴人就 其出資額之返還及紅利分配仍請求劉武鋒應與劉運榮同負平 均給付之責任，其依據為何?劉武鋒之上開抗辯是否全然無 據，非無研求之餘地。上訴論旨，指摘原判決該部分違背法 令，求予廢棄，非無理由。
五、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項 、第478條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 8 月 25 日 最高法院民事第八庭
審判長法官 陳 玉 完
法官 邱 瑞 祥
法官 陳 麗 玲
法官 游 文 科
法官 黃 書 苑
本件正本證明與原本無異
書 記 官 郭 金 勝
中 華 民 國 112 年 8 月 30 日