最高法院民事判決
112年度台上字第667號
上 訴 人 陳朝福
過聖傑
蔡政寧
共 同
訴訟代理人 顏世翠律師
被 上訴 人 國家安全局
法定代理人 蔡明彥
上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國111年11
月16日臺灣高等法院第二審判決（111年度重上國字第2號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回臺灣高等法院。
理 由
本件於第三審上訴程序中，被上訴人之法定代理人變更為蔡明 彥，其聲明承受訴訟，核無不合，先予敘明。
上訴人主張：伊因於民國108年7月22日利用總統出訪專機機會 ，購買逾法定得合法攜帶入境之免稅菸品數量，涉犯逃漏稅罪 經檢察官偵辦（下稱私菸案）。被上訴人明知伊均屬依特種勤 務條例（下稱特勤條例）任職之特勤人員，職務調動及回任應 優先適用「特勤人員職務輪調及回任辦法」（下稱回任辦法） 第8條規定，由其特種勤務指揮中心（下稱特勤中心）召開回 任審查委員會（下稱審查會）請伊列席給予陳述意見機會，經 審查委員過半數決議方能提出審查建議，簽陳局長核布，且應 將回任決定以書面附記理由及提起救濟之方法、期間、受理機 關，對伊送達。詎被上訴人故意違反程序，未召開審查會，即 於同年8月7日函國防部推薦伊回任，而經國防部同月8日令調 動上訴人陳朝福任陸軍第六軍團指揮部作戰科聯合作戰參謀官 （下稱六指部參謀官）、上訴人蔡政寧任陸軍第三地區支援指 揮部部本部暨支援隊綜合科作戰士（下稱三支部作戰士）、上 訴人過聖傑任憲兵指揮部情報組擔任特種情報參謀官（下稱憲 指部參謀官），被上訴人並於同日核定陳朝福、蔡政寧之調職 ，過聖傑則經總統府於同月13日令核定調職。被上訴人違反回 任辦法第8條規定行為，侵害伊之救濟權，致伊特勤人員身分 變更為非特勤人員，受有薪資與退休俸差額各為陳朝福新臺幣 （下同）968萬8944元、過聖傑1941萬9272元、蔡政寧1347萬6 072元之損害等情。爰依國家賠償法第2條第2項、第5條、民法 第216條規定，一部求為命被上訴人各給付250萬元，及均自起
訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決。
被上訴人則以：國防部對上訴人發布調職令，僅涉及特別權力 關係之內部管理，不得循司法途徑加以爭訟，亦無國家賠償法 之適用。特勤條例及回任辦法，係以保護國家公益為目的，並 非民法第184條第2項前段所稱保護他人之法律，亦非「陸海空 軍軍官士官任職條例」（下稱軍士官任職條例）之特別法。上 訴人所犯私菸案情節，較回任辦法第7條所定「強制回任」情 形更為嚴重，有人、地不宜之應調職情事，符合軍士官任職條 例第7條第9款、施行細則第49條規定之調職要件，伊依該條例 施行細則第23條、第28條第3款規定，建議國防部將之調職， 國防部依該條例調任上訴人，非屬回任辦法第2條第2款規定之 「回任」，無該辦法第8條規定之適用，況上訴人如對調職處 分不服，得提起行政救濟，縱伊有違該規定，亦無礙上訴人救 濟權利。上訴人調職後薪資及退休俸等依軍人待遇條例及相關 規定辦理，若有損害與伊行為不具相當因果關係等語，資為抗 辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴。理由如 下：
㈠按憲法第16條明定保障人民訴訟權，不得因身分或職業關係予 以限制。查上訴人具有軍人及特勤人員雙重身分，主張被上訴 人違反回任辦法第8條規定，致受有財產上損害，自得提起本 件訴訟。
㈡陳朝福、蔡政寧原分任特勤中心機動四組編審、第二處第三組 特勤士，過聖傑原任總統府侍衛官，因私菸案經檢察官為緩起 訴處分確定；被上訴人於108年8月7日函國防部推薦上訴人回 任，國防部同月8日令調動陳朝福任六指部參謀官、蔡政寧任 三支部作戰士、過聖傑任憲指部參謀官，均於翌日生效；監察 院於109年7月29日函附調查意見，認被上訴人未依回任辦法第 8條規定，召開審查會給予當事人陳述意見機會，僅依軍士官 任職條例及其施行細則規定辦理，迴避其「特勤人員」身分權 益之保障，過程顯有違失等情，為兩造所不爭。㈢按特勤條例具特別法性質，應優先於其他法律而適用，上訴人 自特勤編組中解編並歸建隸屬國防部之相關程序，應優先適用 依該條例所訂之回任辦法。被上訴人明知依回任辦法第8條規 定，特勤中心應設審查會，給予上訴人陳述意見機會，且將回 任決定理由以書面送達上訴人，並告知相關救濟程序，竟未經 召開審查會，即函國防部推薦上訴人回任軍職，有怠於執行該 條規定程序，侵害上訴人陳述意見機會及知悉回任決定理由和 提起救濟方法、期間、受理機關等權利。
㈣國防部令上訴人特勤編組解編歸建回任軍職，分別經被上訴人
及總統府核定確定，該調職令合法有效，難認上訴人回任軍職 受有損害。且上訴人為一己之私而涉私菸案，觸法情節嚴重影 響特勤人員聲譽，符合回任辦法第7條第4款所定強制回任事由 ，已不適任特勤人員，而審查會之決議係建議性質，僅局長決 定前得參考之幕僚意見，故不論審查會所提審查建議結果為何 ，被上訴人仍須依軍士官任職條例規定發函建議國防部予以調 職，則縱經被上訴人實施前述審查作業，其結果上訴人仍無法 留任特勤人員職務。
㈤其他涉及私菸案之部分特勤人員仍留任原職，係被上訴人機關 內部之人事管理措施，與法律應保護之利益無涉，上訴人亦不 得以平等原則主張可比照留任原職。監察院係認被上訴人未依 回任辦法第8條規定給予上訴人陳述意見機會，僅依軍士官任 職條例及其施行細則辦理，過程有違失，並未認國防部之調職 令有違法或無效情事，上訴人依國防部令回任軍職，於法無違 ，上訴人領取調職後之薪俸及加給，並未受有損害。㈥綜上，上訴人依前開規定，請求被上訴人各給付250萬元本息， 為無理由。
本院判斷：
㈠按人民之權利或法律上之利益遭受損害，不得僅因身分或職業 關係，即限制其依法律所定程序提起訴願或訴訟之權（釋字第 430號解釋意旨參照）。而與國家具有公法上職務關係之人， 其作為基本權主體之身分與一般人民並無不同，本於憲法第16 條有權利即有救濟之意旨，人民因其公務人員身分，與其服務 機關或人事主管機關發生公法上爭議，認其權利或法律上利益 遭受違法侵害，或有主張權利之必要，自得按相關措施與爭議 之性質，依法提起相應之訴訟，亦經釋字第785號解釋意旨闡 明。是其於受其他執行公務行使公權力之公務員故意或過失不 法之侵害，或因該公務員怠於執行職務而受有損害，就其自由 或權利之保護實與一般人民無二，應得依國家賠償法之規定請 求國家賠償。
㈡又按國家安全局依特勤條例第15條第2項訂定特勤人員職務輪調 及回任辦法，該辦法第7條規定，特勤人員有下列各款情形之 一，經審查不適任執行特種勤務者，得辦理強制回任：……。 因品德、言行、債務管理嚴重失當有明確事證，影響特勤人員 之聲譽。又該辦法第8條第1項：特勤中心應設審查會，對符合 前條各款事由之特勤人員是否適任特勤工作提出審查建議，並 簽陳局長核布；第3項：審查會討論事項以出席委員過半數之 決議行之，可否同數時，取決於主席；第4項：實施第1項審查 作業時，應請相關人員列席並給予當事人陳述意見之機會；第 5項：特勤中心應將第1項回任之決定，以書面附記理由及提起
救濟之方法、期間、受理機關，送達當事人並通知其隸屬機關 。乃特勤人員回任在法律上正當程序保障有關規定。準此，特 勤人員符合該辦法第7條各款事由者，並不當然構成不適任執 行特種勤務，仍須先召開審查會實施審查作業，並給予當事人 陳述意見機會，經審查會過半數決議，認為不適任特勤工作時 ，提出建議簽陳局長核布，並以書面附記理由及提起救濟之方 法、期間、受理機關，送達當事人，始得辦理強制回任。倘因 其服務機關違反該正當程序保障而有爭執，影響該特勤人員身 分之存續，應許其提起國家賠償訴訟，以符憲法第16條保障人 民訴訟權之意旨。
㈢查被上訴人係綜合上訴人涉案實況及考核資料後，依軍士官任 職條例第7條及其施行細則第28條第3款、第49條規定，發函建 議國防部調動上訴人（一審卷第200頁）。似非以其等斯時有 回任辦法第7條強制回任事由辦理。乃原審先認上訴人具陸軍 軍官、士官身分，同時亦為特勤人員，被上訴人明知其等自特 勤編組中解編並歸建隸屬國防部之相關程序，應優先適用回任 辦法，竟怠於實施該法第8條規定之審查作業程序，侵害上訴 人陳述意見機會及知悉回任決定理由和提起救濟方法、期間、 受理機關等權利而受有損害，繼又謂上訴人符合回任辦法第7 條第4款強制回任事由，已不適任特勤人員職務，被上訴人不 論審查會審查建議結果如何，仍須依軍士官任職條例規定發函 推薦國防部予以解編歸建回任軍職，故上訴人回任軍職而領取 薪資與加給等，無受損害可言，不無前後論述理由矛盾與認作 主張之違失。
㈣次查特勤人員符合回任辦法第7條各款強制回任事由者，並不當 然構成不適任執行特種勤務，仍須實施審查作業，始得辦理強 制回任，已如前述。原審併認此規定應優先於軍士官任職條例 而適用。上訴人於事實審亦主張當時涉及私菸案之特勤人員， 被上訴人並未全數函請國防部推薦，自特勤編組中解編歸建回 任軍職，仍有部分留任，故其等仍非無留任之可能，並提出緩 起訴處分書、網路新聞資料為據（一審卷第228至229頁、第23 4至235頁、第250至274頁、第410至421頁）。果爾，若被上訴 人踐行前開回任正當程序，給予上訴人陳述意見機會，審查會 是否仍會建議簽陳局長核布回任？縱核布回任，上訴人循行政 訴訟救濟管道予以救濟，是否非無機會予以留任？若有，被上 訴人違反正當法律程序行為，怠於實施審查作業，是否侵害上 訴人權利或法律上利益，造成其等受有損失？即滋疑義，攸關 被上訴人應否負國家賠償責任之判斷，應予釐清。原審未予究 明，遽以上訴人是依合法有效之國防部調職令回任軍職，並未 受有損害，而為其不利之判決，尚有可議。
㈤上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。末查 ，上訴人主張之損害，依其陳述之事實，係因系爭違法處分， 致未能繼續留任特勤人員，即調職前後薪資與退休俸之差額， 惟上訴人主張之差額損害，被害客體（對象）究指直接財產損 害或間接結果財產損害，或指因系爭違法處分致其得以繼續擔 任特勤人員之機會喪失？如為財產上損害（含直接及間接結果 財產損害），因該損害以實際服特勤人員者，始有領取該加給 之資格，未擔任該職務者，能否支領該加給？如係指服特勤人 員機會喪失造成之損害，則機會喪失可否成為國家賠償之對象 ，又應如何評價及計算金錢上之損失？上開疑點，涉及上訴人 請求審判之具體客觀範圍，要屬處分權主義範疇，如有不明瞭 或不完足者，審判長應向原告（上訴人）發問曉諭，令其陳述 主張後，使兩造有充分攻擊防禦機會，案經發回，應注意闡明 及之；又上訴人於原審似有依民法第184條第2項規定為請求權 基礎（原審卷第431頁），併請注意。另本件因有前揭情事存 在，即無先行法律審言詞辯論之必要。均附此敘明。 據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1 項、 第478條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 8 月 29 日 最高法院民事第六庭
審判長法官 魏 大 喨
法官 林 麗 玲
法官 林 玉 珮
法官 胡 宏 文
法官 高 榮 宏
本件正本證明與原本無異
書 記 官 李 佳 芬
中 華 民 國 112 年 9 月 1 日