最高法院民事判決
111年度台上字第520號
上 訴 人 游啟忠
訴訟代理人 游佩儒律師
被 上訴 人 教育部
法定代理人 潘文忠
訴訟代理人 李漢中律師
陳漢笙律師
上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國110年9月
16日臺灣高等法院臺南分院第二審更審判決（109年度上國更一
字第1號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人對於原判決附表三編號㈠、㈤及㈥所示新臺幣貳佰陸拾玖萬肆仟柒佰柒拾陸元本息之上訴、編號㈡、㈣及㈥所示新臺幣貳佰貳拾伍萬陸仟柒佰元本息追加之訴，暨各該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院臺南分院。
其他上訴駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。 理 由
一、本件上訴人主張：伊為訴外人國立中正大學（下稱中正大學 ）法律系教師，先後4 次向中正大學申請於民國95年8月(下 稱第1次申請）、96年2月、同年8月及97年2月(下稱第4次申 請)退休。其中第1次申請及第4次申請，經中正大學報請被 上訴人審定，被上訴人以伊涉嫌著作抄襲案，刻由該大學教 師評審委員會（下稱教評會）審議未竣而否准。經伊向中正 大學教師申訴評議委員會（下稱申評會）申訴，獲有理由確 定，詎被上訴人竟仍違法否准伊之申請，致伊無法如期於95 年8月1日退休領取月退休金，且依預定計畫執行律師業務獲 取報酬，伊前於訴請被上訴人、中正大學國家賠償事件（下 稱前案）已為一部請求，乃就原判決附表（下稱附表）三編 號㈠98年1月1日至99年7月31日月退休俸及慰問金損失新臺幣 （下同）173萬1,071元（下稱系爭月退休俸）、95年8月1日 至97年12月31日期間退休俸差額36萬8,155元（下稱系爭退 休俸差額），共209萬9,226元，及編號㈤95年至99年無法享 有退休免稅額計59萬5,550元（下稱系爭免稅額）之損害， 請求被上訴人賠償等情。爰依國家賠償法（下稱國賠法）第 2條、第5條及民法侵權行為規定，求為命被上訴人如數給付 ，及加計附表三編號㈥所示遲延利息之判決。嗣於原審追加 請求被上訴人賠償如附表三編號㈡110年9月11日至114年9月1 0日期間原可領取之勞保年金損失51萬1,128元（下稱系爭勞
保年金損失）、編號㈢110年9月1日至114年9月10日繳付之勞 工保險（下稱勞保）費21萬0,624元（下稱系爭勞保費）。 且以：前案認定伊於95年8月1日至99年7月31日期間（下稱 系爭期間）自中正大學領取薪資558萬5,996元，惟伊已返還 薪資差額93萬9,401元（下稱系爭薪資差額）與中正大學， 再扣除伊於同一期間預定可取得律師報酬411萬8,160元、95 年8月1日至97年12月31日月退休俸損失227萬4,006元，被上 訴人尚應返還174萬5,572元，爰追加依民法第179條規定， 請求被上訴人給付附表三編號㈣、㈥所示174萬5,572元本息（ 未繫屬本院者，不予贅敘）。
二、被上訴人則以：上訴人於99年8月1日之前，並未退休，不得 領取退休俸、慰問金及享有免稅優惠。又上訴人迄114年9 月11日始可請領勞保年金，又未辦理離職退保，其保險金請 求權尚未發生，且無應由雇主負擔之勞保費利益及勞保年金 損害。縱認上訴人受有上開損害，其實際退休前繼續任教而 受有薪資等利益，損益相抵後，已無損害，伊無須賠償等語 ，資為抗辯。
三、原審維持第一審所為上訴人上開敗訴部分之判決，駁回其上 訴及追加之訴，係以：上訴人自85年起任職中正大學法律學 系副教授，併計先前擔任外交部條約法律司之年資，迄95年 8月1日止已滿25年，依法得申請退休。其於95年8月至97年2 月間先後4次申請退休，其中第1次申請及第4次申請，經中 正大學報請被上訴人審定，被上訴人95年5月29日及97年1月 30日函以上訴人涉嫌著作抄襲案，應俟教評會審議完成後再 行衡處，中正大學將被上訴人95年5月29日函處內容轉知上 訴人，上訴人不服，提出申訴，經申評會於96年12月27日評 議決定申訴有理由確定，為兩造所不爭。又上訴人涉嫌抄襲 著作，雖經臺灣高等法院臺南分院（下稱臺南高分院）以93 年度上訴字第958號刑事判決判處有期徒刑10月，減為有期 徒刑5月，緩刑2年確定，然既未經解聘、停聘或因案在公務 員懲戒委員會審議中，依108年4月24日廢止前學校教職員退 休條例（下稱教職員退休條例)第3條第1項、公務員懲戒法 第7條、94年8月19日修正後教師申訴評議委員會組織及評議 準則第32條之規定、被上訴人86年4月11日臺人(三)字第860 35443號函釋等，被上訴人即應依申評會評議決定核准上訴 人退休，其竟仍處分否准上訴人之申請，已侵害上訴人之權 利，固應負國家賠償責任。惟依教職員退休條例第11條規定 ，可知須辦理退休後，始有領取月退休金之權利。被上訴人 係以99年6月30日函核定上訴人自同年8月1日起退休，亦為 兩造所不爭。上訴人於系爭期間既仍在中正大學任教而領取
薪俸，不得同時再領取月退休俸及年終慰問金，自無因被上 訴人否准其退休之申請而受有系爭月退休俸、系爭退休俸差 額共209萬9,266元，及系爭免稅額59萬5,550元之損害。另 依勞工保險條例第58條規定，須年滿60歲離職退保，且保險 年資合計滿15年，始得請領勞保老年年金給付。上訴人係45 年7月17日出生，自99年9月13日參加勞保至105年7月17日年 滿60歲止，保險年資為5年又309日，縱加計系爭期間計4年 之年資，亦僅9年又309日，未滿15年，不得請領勞保老年年 金給付，有勞動部勞工保險局（下稱勞保局）110年3月3日 函可據。而法律服務業僱用之律師，係自103年4月1日起始 適用勞動基準法（下稱勞基法），亦有上開勞保局函可參， 則縱上訴人於系爭期間受僱於律師事務所擔任律師，既無勞 基法之適用，自無延後領取勞保年金之損失。另上訴人係於 99年12月10日以切結書申報負責人加保，有上開勞保局函附 投保資料等可憑。上訴人既係以律師事務所負責人身分加保 ，其因此支出之勞保費，本應自行負擔，要與被上訴人否准 其退休無涉，其請求被上訴人賠償系爭勞保費21萬0,624元 ，即屬無據。再者，上訴人於95年8月1日至97年12月31日期 間，並未退休，無月退休俸之損失，已如前述，又其因副教 授升等教授之資格經撤銷，於107年7月10日依高雄高等行政 法院105年度訴字第317號判決返還系爭薪資差額與中正大學 ，與被上訴人無涉，自無以其於系爭期間自中正大學領取薪 資558萬5,996元，扣除臺南高分院103年度勞上更㈡字第1號 判決認定上訴人於該期間預定可取得之律師報酬411萬8,160 元、95年8月1日至97年12月31日月退休俸損失227萬4,006元 及系爭薪資差額後，尚有餘額174萬5,572元之問題。又被上 訴人基於行使公權力而處分否准上訴人申請退休，非屬私經 濟行為，上訴人不得依民法侵權行為之規定請求被上訴人賠 償損害。綜上，上訴人依國賠法第2條、第5條及民法侵權行 為、不當得利規定，請求及追加請求被上訴人給付如附表三 編號㈠至㈥所示金額本息，洵非正當，不應准許等詞，為其判 斷之基礎。
四、本院之判斷：
㈠廢棄發回部分：
查，上訴人係主張自95年8月1日起計算至110年9月11日止， 其勞保年資屆滿15年，即可請領勞保年金給付云云（見原審 更一卷㈡第95至96頁）。原審竟謂計至105年7月17日上訴人 年滿60歲止，其保險年資未滿15年，即認其未受有不得請領 老年年金給付之損失，已有可議。次按「年滿十五歲以上， 六十五歲以下之左列勞工，應以其雇主或所屬團體或所屬機
構為投保單位，全部參加勞工保險為被保險人：…二、受僱 於僱用五人以上公司、行號之員工。…」；「左列人員得準 用本條例之規定，參加勞工保險：一、受僱於第六條第一項 各款規定各業以外之員工。二、受僱於僱用未滿五人之第六 條第一項第一款至第三款規定各業之員工。…」101年12月5 日修正前勞工保險條例第6條第1項第2款、第8條第1項第1款 、第2款分別定有明文。準此，不適用勞基法之行業工作者 ，是否無法參加勞保，洵非無疑。原審未詳加研求，徒以律 師業自103年4月1日起始適用勞基法，即認上訴人未受有系 爭勞保年金之損失，並嫌速斷。再按損害賠償，除法律另有 規定或契約另有訂定外，應填補債權人所受損害及所失利益 。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可 得預期之利益，視為所失利益。此觀諸民法第216條規定即 明。查，上訴人依法得申請於95年8月1日退休，惟被上訴人 遲至99年6月間始核定其自同年8月1日起退休，應負國家賠 償責任，為原審認定之事實。又上訴人主張：苟非被上訴人 違法否准伊退休，伊自95年8月1日次月起必可領取系爭月退 休金、系爭退休俸差額、享有系爭免稅額之優惠，且可取得 預定受聘張靜怡律師人文事務所執業報酬之利益云云(見原 審更一卷㈠第186至190頁、卷㈡第14頁）。另上訴人已於107 年7月10日返還溢領薪資差額93萬9,401元本息予中正大學， 亦為原審所認定，此似為前案所未及斟酌之事實。究竟上訴 人因被上訴人否准其申請自95年8月1日起退休，所受損害及 所失利益為何？又是否受有利益，倘有，其金額若干？兩者 相抵，上訴人是否已無餘額可得請求？攸關上訴人本件請求 有無理由，乃原審俱未審究論斷，徒以上訴人既未退休，即 無系爭月退休俸、系爭退休俸差額、系爭免稅額優惠之損害 ，進而謂無與其領取之薪資相抵之問題，未免疏略。上訴論 旨，指摘原判決此部分違背法令，求予廢棄，非無理由。 ㈡駁回其他上訴部分：
關於上訴人追加請求被上訴人給付系爭勞保費21萬0,624元 本息部分，原審以前揭理由為其敗訴之判決，駁回該部分追 加之訴，經核認事用法均無違誤。上訴論旨，指摘原判決此 部分違背法令，求予廢棄，非有理由。
五、據上論結，本件上訴一部為有理由、一部為無理由。依民事 訴訟法第477條第1項、第478條第2項、第481條、第449條第 1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 8 月 16 日 最高法院民事第八庭
審判長法官 陳 玉 完
法官 邱 瑞 祥
法官 黃 書 苑
法官 游 文 科
法官 陳 麗 玲
本件正本證明與原本無異
書 記 官 郭 金 勝
中 華 民 國 112 年 8 月 28 日