最高法院刑事裁定
112年度台抗字第1019號
抗 告 人 陳芷婕
上列抗告人因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院中華民國112年5
月31日駁回其聲明異議之裁定（112年度聲字第1295號），提起
抗告，本院裁定如下：
主 文
原裁定撤銷，應由臺灣高等法院更為裁定。
理 由
本件原裁定以：抗告人陳芷婕前因加重詐欺案件，經原審法院 以110年度上訴字第2518號判決各判處有期徒刑6月（共13罪） ，並定應執行刑有期徒刑1年2月確定（下稱第一案），嗣經檢 察官准予易服社會勞動，又因加重詐欺案件，經原審法院以11 0年度上訴字第2015號判決，分別判處有期徒刑6月、8月確定 （下稱第二案）。抗告人就第二案之有期徒刑6月部分，聲請 易服社會勞動，並就該部分與第一案合併定應執行刑。惟經臺 灣士林地方檢察署（下稱士林地檢署）於民國112年4月24日函 覆：第二案之有期徒刑8月應優先入監執行，第一案因此無法 續予易服社會勞動，將一併結算後接續執行；至聲請就第二案 之有期徒刑6月定刑部分，經查符合定刑規定，抗告人如欲聲 請定刑，可就第一案之13罪與第二案之2罪一併聲請，惟需再 另行具狀請求，始得向法院聲請定刑等旨，而否准其聲請。經 查檢察官就抗告人聲請合併定刑部分，已函覆如上；而否決第 二案之有期徒刑6月部分易服社會勞動，及註銷原核准之第一 案易服社會勞動部分，核與法務部所訂「檢察機關辦理易服社 會勞動作業要點」（下稱作業要點）第5點第5項規定相符。因 認檢察官上開執行指揮並無違法或不當，抗告人之聲明異議為 無理由，予以駁回，固非無見。
行政程序法第102條規定：「行政機關作成限制或剝奪人民自由 或權利之行政處分前，除已依第39條規定，通知處分相對人陳 述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見 之機會。但法規另有規定者，從其規定。」旨在貫徹正當法律 程序，並避免行政機關因作成違法或不當之決定，造成與人民 間不必要之訟累。而刑罰之執行，係檢察官實現裁判內容，雖 非行政機關之單方行政處分，而無行政程序法之適用，惟檢察 官之指揮執行倘涉及裁量權之行使，特別係關於是否准予受刑 人易刑處分，或者註銷已核准之易刑處分等情形，因事涉受刑
人需否入監執行，攸關其人身自由之基本權，除有類同該法第 103條所列各款情形之一，得不給予陳述意見之機會外，自應 參酌行政程序法上開規定之法理，於檢察官決定前，予受刑人 有陳述意見之機會，以落實憲法保障正當法律程序及人權之宗 旨。依本院調取之第一案執行暨觀護卷宗顯示，抗告人就第一 案向士林地檢署檢察官（執行案號：111年度執字第3276號） 聲請易服社會勞動，經該署檢察官准許，於111年11月4日核發 111年執卯字第3276號易服社會勞動指揮書（折算易服社會勞 動時數：2556小時；履行期間：自111年12月12日起至114年4 月11日止），並移送同署觀護人執行社會勞動（執行案號：11 1年度刑護勞字第168號）；嗣該署檢察官依觀護人出具之辦理 易服社會勞動結案報告書，准予簽結上開刑護勞字第168號案 件結案，並於112年5月4日核發112年執再卯字第114號執行指 揮書，扣抵已履行之社會勞動時數，執行第一案剩餘之刑期（ 刑期起迄日期：自113年6月19日至114年7月27日）等情（見上 開案卷所附第一案判決、易服社會勞動指揮書、士林地檢署觀 護人辦理易服社會勞動結案報告書、士林地檢署刑案系統觀護 終結原因表【社會勞動】、執行指揮書），似未見檢察官於註 銷該易刑處分前，有就相關事項詢問抗告人，予其陳述意見之 機會，且抗告人所提之書狀亦無述及此部分之意見。則本件是 否符合行政程序法第103條所列各款情形之一，而得不給予陳 述意見之機會？倘不符合，檢察官作成該決定前，究竟有無予 抗告人陳述意見之機會，事涉是否踐行正當法律程序，原審未 予查明釐清，遽予駁回抗告人此部分之聲明異議，自非適法。稽之卷內資料，第二案判決確定後，由臺灣臺北地方檢察署囑 託士林地檢署代為執行。該署檢察官於112年4月19日分別核發 112年執助卯字第485號及第484號執行指揮書執行（有期徒刑8 月部分，刑期自112年4月19日至同年12月18日；有期徒刑6月 部分，則接續自112年12月19日起至113年6月18日執行）。抗 告人雖於112年4月11日具狀聲請該有期徒刑6月部分易服社會 勞動，及與業經准予易服社會勞動之第一案合併定應執行刑， 惟經該署於112年4月24日覆以所處有期徒刑8月應入監執行， 而原有易服社會勞動之案件，將因他案之入監執行，無法予以 續行社會勞動，將一併結算後接續執行等旨；執行第一案社會 勞動之觀護人即於112年4月25日以「數罪併罰之應執行刑未聲 請或未獲准許易服社會勞動而應入監執行，有併罰之罪履行部 分社會勞動者；或數罪併罰之應執行刑獲准易服社會勞動前， 有併罰之罪履行社會勞動中，嗣復有併罰之他罪獲准易服社會 勞動並分案而未執行者」為由，出具前揭辦理易服社會勞動結 案報告書，簽請檢察官核准結案。檢察官予以核准，並核發上
開112年執再卯字第114號執行指揮書，於第二案有期徒刑6月 部分執行完畢後，接續執行第一案剩餘之刑期等情，除上引證 據資料外，並有第二案判決、執行指揮書、士林地檢署112年4 月24日函、刑事聲請易服社會勞動狀等附於本院調取之執行卷 宗（並影印附於本院卷）。如若無訛，第一案之易服社會勞動 ，似因檢察官認有作業要點第14點第2項第6款第5目所規定「 數罪併罰之應執行刑未聲請或未獲准許易服社會勞動而應入監 執行，有併罰之罪履行部分社會勞動者（前段規定）；或數罪 併罰之應執行刑獲准易服社會勞動前，有併罰之罪履行社會勞 動中，嗣復有併罰之他罪獲准易服社會勞動並分案而未執行者 （後段規定）」之事由，依同點第1項第8款前段規定核准結案 ，並註銷第一案之易服社會勞動，執行該案剩餘刑期。又觀護 人於執行易服社會勞動期間，依該要點第14點第2項第6款第5 目前段規定，應簽請報結者，係指該罪於定應執行刑前，已獲 准易服社會勞動，並在履行社會勞動中者；依後段規定，應簽 請報結者，則係指於併罰數罪之應執行刑獲准易服社會勞動前 ，該定應執行刑數罪中之罪，復獲准易服社會勞動並分案且未 執行者而言。亦即觀護人應簽請報結者，乃該未執行之後案， 至前已履行部分社會勞動之部分各罪，則繼續執行社會勞動（ 該要點第14點第2項第6款之規範理由參照）。另縱有前述情形 ，依該要點第14點第1項第8款之規定，檢察官亦得決定是否註 銷原核准之易服社會勞動，另執行剩餘刑期，並非全無裁量之 權限。惟原裁定就檢察官註銷原核准之第一案易服社會勞動部 分，是否符合該要點第14點第2項第6款第5目規定之事由？若 符合，檢察官此部分之裁量是否為合義務性裁量，並無隻字片 語述及，難謂無理由不備之違法。又原裁定依112年5月30日書 記官與士林地檢署卯股之電話查詢紀錄（見原審卷第139頁） ，認定檢察官係依作業要點第5點第5項之規定，否准抗告人前 揭易服社會勞動之聲請，及註銷原核准之第一案易服社會勞動 。惟該電話詢問之對象似非為檢察官，該回復者所述之理由是 否確為檢察官否准抗告人之聲請所執之理由，已非無疑。況作 業要點第5點第5項之規定，乃有關擬接續他案在監執行之本案 ，如何聲請易服社會勞動之規範，而依該規定本案僅於未在接 續執行日前提出易服社會勞動之聲請或聲請未獲准許而接續執 行，或者經准許易服社會勞動後而再入監執行等情形，始不得 再聲請易服社會勞動，並非本案自始不得聲請易服社會勞動， 此與抗告人本件案情不同，則原裁定以作業要點第5點第5項之 規定，駁回抗告人之聲明異議，亦有可議。
刑法第50條規定：裁判確定前犯數罪，有㈠得易科罰金之罪與不 得易科罰金之罪；㈡得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪
；㈢得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪；㈣得易服社會勞 動之罪與不得易服社會勞動之罪等情形之一，除受刑人請求檢 察官聲請定應執行刑者外，不得併合處罰。旨在避免於上揭情 形，若未經受刑人請求，遽予合併定刑，造成得易科罰金或得 易服社會勞動之罪，無法單獨易科罰金或易服社會勞動，罪責 失衡，不利於受刑人。反之，裁判確定前所犯數罪若無前開情 形，例如均係得易服社會勞動之罪，檢察官自應依職權或依受 刑人之聲請，向管轄法院聲請合併定應執行刑。此與法院定應 執行刑後，檢察官是否准予易服社會勞動，係屬二事。倘檢察 官否准受刑人之聲請，拒向法院聲請定應執行刑，其執行之指 揮自屬不當。查第二案之有期徒刑6月部分，與第一案之 13罪，均係得易服社會勞動之罪，而前揭士林地檢署112年4月 24日函，亦記載抗告人聲請定應執行刑部分，符合定刑規定等 旨（見原審卷第35頁）。倘若非虛，檢察官自應就上開14罪， 向法院聲請定其應執行刑。惟檢察官未為之，仍就該二部分之 徒刑接續執行，依前開說明，其執行之指揮難謂適法。乃原裁 定竟謂抗告人任憑己意，自行選擇就第二案有期徒刑6月部分 與第一案之13罪合併定刑，於法未合，而駁回此部分之聲明異 議，自有適用法則不當之違法。
綜上，抗告意旨指摘原裁定不當，為有理由，應將原裁定撤銷 ，並為保障抗告人之審級利益，由原審法院更為適法之裁定。據上論結，應依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。 中 華 民 國 112 年 8 月 24 日 刑事第三庭審判長法 官 徐昌錦
法 官 林恆吉
法 官 林海祥
法 官 侯廷昌
法 官 江翠萍
本件正本證明與原本無異
書記官 朱宮瑩
中 華 民 國 112 年 8 月 25 日