最高法院刑事判決
112年度台上字第320號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官劉穎芳
被 告 黃昌泰
選任辯護人 許博森律師
陳羿蓁律師
被 告 奚鏵滽(原名奚國寶)
林煜崴
蘇御祺
陳禧年
上列上訴人因被告等違反組織犯罪防制條例案件，不服臺灣高等
法院中華民國111年10月26日第二審判決（110年度上訴字第1761
號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第35085號，10
7年度偵字第20801、24233、37758、38603號，107年度少連偵字
第364號，108年度偵字第1188號，108年度少連偵字第26號；追
加起訴案號：同署107年度偵字第38994號、108年度偵字第14517
號、108年度少連偵字第59號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於諭知黃昌泰、奚鏵滽、陳禧年、林煜崴及蘇御祺無罪部分均撤銷，發回臺灣高等法院。
理 由
一、本件原判決以公訴意旨略稱：被告黃昌泰、奚鏵滽、陳禧年 、林煜崴及蘇御祺有如起訴書犯罪事實欄二所載，即其中黃 昌泰及奚鏵滽自民國105年9月間某日起，主持、操縱及指揮 犯罪組織「天道盟太陽會北新莊分會」，並以領導人自居， 且吸收陳禧年、林煜崴及蘇御祺加入，而從事受託暴力討債 以牟利之行為等情，因認黃昌泰及奚鏵滽均涉犯主持、操縱
及指揮犯罪組織罪嫌，陳禧年、林煜崴及蘇御祺則涉犯參與 犯罪組織罪嫌，並舉包括被告等彼此以通訊軟體「WeChat」 （下稱「微信」）發送之文字訊息截圖紙本，以及其他相關 證據資料為證。惟經原審審理結果，認為檢察官所舉之證據 ，其中如上述之「微信」文字訊息截圖紙本（暨「微信」語 音訊息文字譯文）並不具有證據能力，而不得作為審認事實 之判斷依據，其餘具有證據能力證據之證明力，則尚不足以 證明被告等確有上揭被訴犯行，因而撤銷第一審關於論處被 告等違反組織犯罪防制條例罪刑（包括與上開罪名具有想像 競合犯關係之各該輕罪）部分之判決，改判諭知被告等被訴 違反組織犯罪防制條例部分均無罪，固非無見。二、惟查：
㈠、以具有證據能力之原始電磁紀錄等數位證據作為證據時，法 院必須依刑事訴訟法第165條之1第2項規定踐行調查程序， 亦即以適當之設備顯示聲音、影像、符號或資料，使當事人 、代理人、辯護人或輔佐人辨認或告以要旨，否則依同法第 155條第2項關於未經合法調查之證據不得作為判斷依據之規 定，禁止憑以認定事實。從上開第165條之1第2項之規定， 與同法第164條關於證物或文書之調查，應提示使辨認或告 以要旨之規定，以及同法第165條關於書證之調查，應宣讀 、告以要旨或交閱覽之規定，係立法技術就關聯條文所為歸 類編排之體例以觀，第165條之1第2項係對於具有證據能力 之數位證據，應如何進行調查之程序與方法之規定。至若個 案僅餘存原始數位證據之替代品，而缺乏原始數位證據可供 勘驗或鑑定以比對其間有無差異者，例如：利用行動電話以 通訊軟體發送文字訊息之原始電磁紀錄，因遺失、湮滅或被 隱匿等原因而闕漏，舉證方僅提出以行動電話截圖功能加以 擷取或以數位相機拍攝而列印之影（圖）像，或以感光底片 相機翻拍沖洗之照片，並主張上開文字訊息截圖紙本與原始 電磁紀錄並無實質差異，而具有證據能力並得憑以認定事實 ，但卻為對造方所否定而加以爭執，則該等文字訊息截圖紙 本，是否具有適法證據能力之爭議，因與具有證據能力證據 之調查程序與方法之規定無涉，顯無從依上揭第165條之1第 2項規定加以釐清判別。我國刑事訴訟法對於原始數位證據 之替代品於何等情況下具有適法之證據能力，暨其據以判斷 之事項與標準為何，尚乏明確規範。惟證據資料是否具有適 法之證據能力，屬於法律事項之判斷，尚非不得參考外國實 定法（包括國會通過之制定法與相關法規等）及司法實務見 解尋求解決之道。蓋外國法制於我國雖不具有法規範效力， 然各法域不同之實定法與司法實務運作，多有蘊含或反映人
類共通之理性思維或價值取向者，於我國實定法就同類事項 規範密度不足甚或缺漏時，在與我國實定法不相衝突且得因 應實務需求，復不違背法學方法論之情況下，資為我國法解 釋之參照與指引，或為法律發現之續造，允為法所容許甚且 係積極之要求。
㈡、考諸英美法系證據規範中關於文件「最佳證據」法則之涵義 ，往昔於普通法上雖曾有過限於最佳之證據始具有證據資格 之見解，然時至今日，依制定法而言，則係指依事物之性質 ，舉證方若能提供更佳之證據，則原則上禁止以次佳之證據 為證，反面而言，若某項證據已係舉證方所能提供之最佳證 據，即不得遽行排除其證據資格之意。此觀下列立法例即明 ：⑴、英國「2003年刑事司法法」（Criminal Justice Act 2003）第133條關於「文件內容之證明」規定略以：文件之 內容在刑事訴訟中具有證據之可採性（admissible，按即證 據之許容性，相當於我國所屬大陸法系之證據能力概念）， 得提出該文件，或者不論該文件是否存在，亦得提出其實質 部分之複製件，以法院許可之任何方式進行驗真。⑵、美國 聯邦證據規則（Federal Rules of Evidence）第1001條﹙d﹚ 中段就數位形式書寫品或錄製品之原件規定「對於以電子形 式儲存之信息而言，『原件（Original）』係指準確反映該信 息之任何列印輸出，或其他可目讀之輸出」；又同規則第10 02條就「原件要求」之規定略以：為證明書寫品、錄製品或 影像之內容應提出其原件，除非本規則或聯邦制定法另有規 定。而同規則第1004條之₍a₎₍b₎₍c₎款則另設「關於內容之 其他證據可採性」之例外規定略以：非由於應舉證者之惡意 行為所造成原件佚失或毀損者；透過任何可利用之司法程序 而無法獲得原件者；該原件由對方所控制並受通知應提出而 未提出者。其次，關於證據關聯性之問題，依同上規則第90 1條之規定，舉證者就其所舉某特定證據即係其所宣稱之證 據，須提出足以支持其主張之證據憑以驗真（authenticate ）。美國聯邦巡迴法院多認為上開證據驗真之規定，亦適用 於數位證據，且對於驗真所憑證據之種類及其證明程度，係 採取包括直接證據及間接證據皆可，而達表面可信或相對優 勢即足之見解，並認為除非有明確之證據可證明電腦紀錄遭 竄改，否則若舉證方已盡其驗真之舉證責任，即不應排除電 腦紀錄作為證據之可採性。是以，所謂「最佳證據」法則， 其義為欲證明某項文件內容之最佳證據，原則上應係該文件 之原件，例外亦得以準確重製原件且與原件原則上具有同等 可採性而為原件對應物之複製件（duplicate，美國聯邦證 據規則第1001條﹙d﹚款及第1003條規定參照），或以原件或
其複製件之替代品加以證明，而非限於原件始具有證據資格 之意；再證據驗真程序所憑之證據，其種類並無特別限制， 且其證明力不須達完全無合理懷疑之程度。
㈢、在我國法制框架下援引前述「最佳證據」法則或驗真規定， 作為刑法第220條第2項所稱關於電磁紀錄類別之準文書（下 稱數位文書，關於證據屬性或類別，則稱數位證據），於刑 事訴訟上涉及證據能力有無判斷之解釋參考或為法律續造而 言，關於用以證明數位文書內容之證據，並非僅限於數位文 書之原件，即令係衍生自數位文書原件而以其他非數位形式 呈現之替代品，倘符合諸如：原件佚失或毀損並非舉證方惡 意所為、透過司法程序仍無法獲得原件、對造方刻意不提出 原件，或對造方就原件替代品之證據適法性並不爭執等條件 時，數位文書原件之非數位形式替代品，例如以影印或攝像 技術所重製列印或沖洗之紙本或照片等物件，若能通過驗真 程序，確認其如同原件般與待證事實間存在關聯性，且滿足 其他證據適格性要求而具有合法之證據能力者，即非不得資 為判斷審認之依據，此項證據法理之採用，應為我國刑事訴 訟法所不禁。又對於上開非數位形式替代品之驗真，在缺乏 數位文書原件可供比對時，憑以判斷其證據關聯性暨證據能 力有無之證據種類，包括直接證據及間接證據，且其證明作 用不須達一般人均認為真實而完全無合理懷疑之確信程度， 斯亦符合我國實務所採略以：涉及犯罪責任及國家刑罰權存 否之實體事項始須適用嚴格證明法則，除此以外，關於訴訟 程序上諸如證據與待證事實之關聯性，或證據有無證據能力 等事項，法院為獲得相關訴訟資料所使用之證據方法，則擁 有較廣泛之選擇或裁量自由，暨較寬鬆之證據調查程序及證 明程度要求，而從自由證明法則即可之見解。
㈣、本件檢察官對於被告等所涉違反組織犯罪防制條例案件偵查 蒐證結果，以黃昌泰之綽號「狀元」、奚鏵滽之綽號「國寶 」或「寶少」、陳禧年之綽號「大飛」、林煜崴之綽號「大 冠」、蘇御祺之綽號「阿祺」，其等分別以太陽符號圍繞「 狀元」、「寶少」、「飛」、「大冠」及「祺」之圖樣，作 為其等所申辦「微信」帳戶之頭像，且透過「微信」聯繫其 等所屬犯罪組織事務。而蘇御祺所持用之0000000000號行動 電話（IMEI：000000000000000），遭警方於106年4月24日 持臺灣新北地方法院106年聲搜字第917號搜索票（上載搜索 範圍包括手機電磁紀錄，見原審卷㈢第245頁）搜索扣押，經 警方勘察並擷取上開行動電話螢幕所顯示之「微信」文字對 話紀錄暨其內容略以：奚鏵滽自106年3月2日起至同年4月24 日止，在「微信」內標註太陽符號之「☼北新莊☼核心﹙7人﹚
」、「☼北新莊☼家…﹙10人﹚」及「☼﹙17人﹚」等通訊群組裡， 陸續發送諸多關於「太陽會、北新莊」之組織發展、招募成 員、行動指示、幹部層級管理及訓飭幫眾行為等事項之文字 訊息，其中並提及黃昌泰在組織中之階級地位高於奚鏵滽之 情略以：「下次要打給長欸狀元哥前先告知我！草泥馬，我 被幹，你越級，注意點！」、「狀元哥也明說了啦，我要整 治你們膽識了啦！北新莊敢衝的沒幾個啦，自傲的倒是很有 」等語；而陳禧年、林煜崴及蘇御祺對於奚鏵滽所發送之相 關訊息，屢即領受或響應而回稱「收」、「是，大哥」或「 大哥，收到」等字詞，其中林煜崴更據而發送協調幫眾行動 事項之文字訊息（見107年度他字第4616號卷第199至202頁 及106年度他字第5148號卷第27至45頁），遂加以翻拍或列 印成文字訊息截圖紙本（下稱系爭文字訊息截圖紙本）附卷 後，並經檢察官援用而舉為本件起訴所憑證據之一（見起訴 書第12至13頁）。上揭系爭文字訊息截圖紙本，係擷取蘇御 祺所持用行動電話「微信」文字訊息原始數位檔案所輸出在 該行動電話螢幕上之訊息（按原始數位檔案及其輸出在螢幕 上之可讀訊息均係數位文書原件），並經翻拍或列印而成之 物件，屬於衍生自原始數位訊息之二手證據即數位證據替代 品，即令檢察官並未提出原始數位檔案，而無從透過勘驗或 鑑定比對其等內容之間是否存在差異性，然依前述項次㈢之 說明，仍不得率然排除其具有適法證據能力之可能性。原判 決徒以該截圖紙本產生之過程涉及人為操作，苟經變造卻不 具有痕跡性，且其所由之原始數位訊息既已滅失，而無從勘 驗覈實二者間是否具有同一性，遽認該截圖紙本並無證據能 力，而不得作為認定被告等有無本件被訴犯行之證據云云， 尚嫌速斷。又卷查奚鏵滽與蘇御祺於107年6月29日、陳禧年 於同年10月31日，暨林煜崴於同年11月28日之偵訊筆錄，以 及被告等在第一審於109年10月20日審判期日，曾分別經檢 察官及第一審審判長提示系爭文字訊息截圖紙本並告以要旨 ，俾調查釐清其上文字訊息內容何指時，大抵係陳稱略以： 不清楚，沒印象，或祇係一般聊天，或彼此聯繫酒店事務等 語，俱未曾爭辯或主張系爭文字訊息截圖紙本與原始數位訊 息之內容有異（見107年度偵字第20801號卷第376至379暨38 7至388頁，107年度偵字第37758號卷第88至89頁，107年度 少連偵字第364號卷㈡第246頁及第一審卷㈣第31暨52至53頁） 。以上事證如果無訛，從被告等俱未保持緘默，且大致皆以 系爭文字訊息截圖紙本所示內容，與原始數位訊息無異為前 提，進而另為解讀陳辯以觀，檢察官就系爭文字訊息截圖紙 本之形式真實性，顯已提示予包括蘇御祺在內之多數被告讓
其等表示意見，且針對上開數位證據之替代品與原件是否不 具有同一性之問題，其中奚鏵滽、陳禧年、林煜崴及蘇御祺 於偵查中及第一審審理時，而黃昌泰於第一審審理時，則均 未為爭執。原判決遽謂系爭文字訊息截圖紙本未經檢察官向 蘇御祺確認是否為真正云云（見原判決第69頁第10至14行） ，似與卷內訴訟資料未盡相符。況被告等嗣於原審審理時， 雖爭執並主張系爭文字訊息截圖紙本與原始數位訊息並不具 有同一性，然此項爭執之情況，不過係法院就檢察官所舉數 位證據之替代品予以驗真審斷所憑事證之一而已，尚不能僅 因被告等有爭執，逕即據以否定法院依憑其他事證驗真審斷 之結果。再者，揆諸卷附新北市政府警察局刑事警察大隊11 0年11月10日新北警刑五字第0000000000號函覆原審，暨其 所檢附之「新北市政府警察局刑事警察大隊數位證物勘察紀 錄」略以：蘇御祺前揭遭扣押之行動電話，經送該大隊科技 犯罪偵查隊勘察鑑識，並提取其內儲存之簡訊與及即時通訊 軟體等訊息紀錄，而以PDF及HTML格式匯出置於勘察報告光 碟內「黃昌泰組織案數位鑑識報告」資料夾項下等旨（見原 審卷㈡第249至272頁）。上述文旨所指經匯出之數位檔案， 是否即系爭文字訊息截圖紙本所由來之原始數位訊息（即原 件）之複製件而得供勘驗或鑑定？攸關本件數位證據之替代 品與原件是否具有無差異性疑義之釐清，顯有進一步詳加調 查究明之必要。原審對於上述經勘察鑑識所匯出之檔案，以 及系爭文字訊息截圖紙本能否滿足證據驗真之要求，進而判 斷其有無適法之證據能力，疏未加以詳查究明，並於判決內 釐析說明其審認之理由，遽為有利於被告等之論斷，洵難謂 無證據調查未盡及判決理由欠備之違法。
三、以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之 事項，而原審對於前揭攸關判決結果之重要事項未加以調查 釐清及說明，以致事實未臻明瞭，本院自無從為原判決關於 被告等被訴違反組織犯罪防制條例諭知均無罪部分適用法律 當否之審斷，應認原判決關於此部分皆有撤銷發回更審之原 因。又黃昌泰、奚鏵滽及林煜崴被訴如原判決事實欄三（其 中林煜崴部分即如其附表一編號3）所載涉犯傷害及強制罪 嫌部分、陳禧年被訴如原判決事實欄二（即如其附表三編號 3）所載涉犯恐嚇危害安全罪嫌部分，及蘇御祺被訴如原判 決事實欄六（即如其附表二編號3）所載涉犯強制罪嫌部分 ，雖均屬不得上訴於第三審法院之案件，然與發回部分如若 成罪應具有想像競合犯之裁判上一罪關係，基於審判不可分 原則，為本件發回效力所及，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 8 月 17 日 刑事第一庭審判長法 官 郭毓洲
法 官 林英志
法 官 林靜芬
法 官 劉興浪
法 官 蔡憲德本件正本證明與原本無異
書記官 游巧筠
中 華 民 國 112 年 8 月 18 日