最高法院刑事判決
112年度台上字第3147號
上 訴 人 楊盛智
王昱超
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院
中華民國112年3月23日第二審判決（111年度上訴字第4066號，
起訴案號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第5916、11847號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審以上訴人楊盛智、王昱超經第一審判決論處共同販 賣第三級毒品未遂罪刑後，檢察官未提起第二審上訴，而上 訴人2人均明示僅就第一審判決量刑部分提起上訴，經原審 審理結果，因而撤銷第一審關於上訴人2人之宣告刑部分之 判決，改判諭知楊盛智、王昱超各處有期徒刑10月、1年9月 ，已詳敘其量刑審酌所憑之依據及裁量之理由。三、刑之量定，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑 已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀 ，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例 及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形， 自不得指為違法。本件原判決已具體審酌關於刑法第57條科 刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其刑罰之裁量權，說 明量定上訴人2人刑罰之理由，客觀上並未逾越法定刑度， 亦與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法律所規定之範圍，或 濫用其裁量權限之違法情形。至適用刑法第59條規定酌減其 刑與否，事實審法院本屬有權斟酌決定，當事人自不得以未 適用刑法第59條，執為第三審上訴之理由。況原判決已於理 由內說明不依該條規定減輕其刑之理由，尤無違法可言。上 訴人2人上訴意旨均泛稱原判決量刑過重，未適用刑法第59 條酌減其刑之規定為不當等語，無非係就原判決已說明事項 及屬原審量刑職權之適法行使，任意指摘，自非合法之第三 審上訴理由。
四、依上所述，本件上訴人2人之上訴違背法律上之程式，俱應 予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 112 年 8 月 31 日 刑事第八庭審判長法 官 何菁莪
法 官 朱瑞娟
法 官 黃潔茹
法 官 何俏美
法 官 何信慶
本件正本證明與原本無異
書記官 王毓嫻
中 華 民 國 112 年 9 月 4 日