最高法院刑事判決
112年度台上字第2992號
上 訴 人 許復竣
林祐鵬
上列 一人
選任辯護人 劉順寬律師
上 訴 人 黃家祥
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院
中華民國112年4月12日第二審判決(111年度上訴字第4951號，起
訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第14977、15832、225
67、22689號，108年度少連偵字第156、178、190、206、233號)
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決以上訴人許復竣、林祐鵬、黃家祥經第一審判決 依想像競合犯，從一重論處共同運輸第二級毒品未遂罪刑後 ，均明示僅就第一審判決量刑部分不服而提起第二審上訴， 經原審審理結果，撤銷第一審該部分判決之宣告刑，改判量 處如其附表一編號1、4、6所示之刑，已載敘審酌裁量之依 據及理由，有卷存資料可資覆按。
三、上訴意旨略以：
㈠許復竣部分：檢察官未就本件犯罪事實予以訊問，致其於偵 查中無自白之機會，嗣於審理中已坦承犯行，且其僅負責傳 遞訊息、轉交手機及金錢，犯罪情節輕微，犯後態度良好， 原判決未依毒品危害防制條例第17條第2項規定、刑法第59 條規定遞予減輕其刑，有適用法則不當之違法。 ㈡林祐鵬部分：其於警詢已供出共犯許復竣，且要求謝志恆( 原名謝政倫，與下載鄭兆翔均經判處罪刑確定)側錄許復竣 之影像，並提供警方，因而查獲許復竣，原判決未依毒品危 害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，有調查未盡之違法 。又其始終坦承犯行，原判決未量處2年以下有期徒刑並宣 告緩刑，相較共同被告鄭兆翔迄原審辯論終結前始認罪，卻
獲輕判及緩刑寬典，有違平等原則。
㈢黃家祥部分：其於警偵(詢)訊時對鞋內夾藏毒品甲基安非他 命及來源等客觀事實均坦承不諱，僅就主觀上以為鞋內是黃 金為辯解，符合偵審自白，原判決未依毒品危害防制條例第 17條第2項規定減刑，於法有違。
四、毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而 查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，係指具體提供 毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發 動調查或偵查，並據以破獲者而言。倘有偵查(或調查)犯罪 之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人為被 告毒品來源之人，即與上開規定不符。原判決已說明林祐鵬 於民國108年7月4日警詢時雖供稱其上游毒品來源即分工層 級較高者係許復竣(小桓)，但依憑卷附相關警詢筆錄、指認 犯罪嫌疑人紀錄表、謝志恆與許復竣間之Facetime通話譯文 、內政部警政署航空警察局高雄分局警員職務報告等事證 ，堪認謝志恆早於108年6月20日即已先供出、指認許復竣， 並提出相關側錄影像，警員即係依謝志恆提供之線索查獲許 復竣，非因林祐鵬之供述而查獲其毒品來源為許復竣等旨， 與上開應獲減輕或免除其刑之規定不合等情之理由甚詳，所 為論列說明，與卷內資料委無不合，未依上揭規定減輕或免 除其刑，要無違誤。至於謝志恆側錄許復竣之影像是否出於 林祐鵬之指示或建議，與上開減免其刑要件之認定無涉，且 林祐鵬及其原審辯護人於辯論終結前，俱未主張此部分尚有 如何待調查之事項(見原審審判筆錄)，審判長於調查證據完 畢時，詢問「尚有無證據聲請調查？」時，分別稱「請辯護 人代為陳述」、「無」(見原審卷㈡第55頁)，顯認無調查之 必要，以事證明確，未為其他無益之調查，無所指調查職責 未盡之違法。林祐鵬於上訴本院時，始主張原審有此部分證 據調查未盡之違法，顯非依據卷內資料而為指摘。五、修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至 第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓 勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資 源而設。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主 要部分為肯定供述之意。又司法警察(官)於調查犯罪製作警 詢筆錄時，就犯罪事實未曾詢問，而檢察官於起訴前亦未就 犯罪事實進行偵訊，並給予辯明犯罪嫌疑之機會，即逕依其 他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯 罪嫌疑或適時自白犯罪，以獲得法律所賦予減刑寬典之機會 ，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，無異剝奪被告之訴訟 防禦權，有違實質正當之法律程序，故而於此特別狀況，若
被告嗣後已於審判中自白，在解釋上固應有上揭減刑寬典之 適用。然若檢察官已告知被告犯罪嫌疑及所犯罪名，並予以 辨明犯罪嫌疑之機會，被告仍始終否認犯行，與上開未予被 告辯明犯罪嫌疑之機會不同，難謂有礙被告之訴訟防禦權， 自無適用上開減刑規定之餘地。
卷查：㈠許復竣於108年7月29日、同年8月16日偵訊時，經檢 察官告知刑事訴訟法第95條第1項之事項後，就是否承認本 案運輸毒品犯行、其與謝志恆間之Facetime通話譯文等予以 訊問，許復竣否認運輸毒品犯行，並辯稱依「小六」指示覓 得林祐鵬夾帶黃金，「小六」稱一個人可以帶好幾塊，可賺 差價，伊一直認為是運送黃金，事發後經謝志恆質問，伊仍 堅稱確定是黃金等語（見少連偵字第233號卷第145、161至1 65頁)，足見檢察官已就攸關本案運輸毒品犯行之事實具體 訊問，許復竣於偵查中就該犯行非無辨明犯罪嫌疑或自白之 機會，猶否認犯行，自不符合前揭減刑規定之要件，原判決 未予減刑，並無不合。㈡黃家祥就上揭犯行於警詢辯稱：「( 綽號「舅舅」之藥頭將橘色、NIKE牌運動鞋交付給你時，你 是否知悉內有何物？藥頭有無向你透漏任何信息？)當下我 覺得鞋墊內有異物，我一直以為是黃金。藥頭沒有告訴我內 有何物，只告訴我要我小心一點。」(見偵字第14977號卷㈠ 第3頁)，於檢察官訊問時供稱：「(你在穿上鞋子之後有無 感覺到異狀？) 硬硬的，很沉重，我覺得不太像黃金 ，可是我不能做一些處理。」、「 (既然你已經察覺到有異 狀，為何還甘冒被查獲的風險繼續行程?)我穿上鞋子之後， 我只覺得怪怪的。」、「 (是否當初就有想到可能會運送違 禁品？)我當初沒有想到。我以為他們是要運送黃金逃漏稅 ，賺黃金的差價」(同上卷㈠第102頁背面、卷㈡第96頁背面) ，於法院就檢察官聲請羈押及延長羈押為訊問時供稱：「( 你向檢察官稱你穿上鞋子之後覺得不太像黃金，但是你還是 沒有做任何處理，對此有何解釋?)我當下沒有想太多，鞋子 裡面是否是藏有其他東西，我不疑有他是黃金。」 (見聲羈 字第301號卷第9頁)、「(你現在還是堅持不知道你換穿的鞋 子夾藏毒品嗎?)我不知道。」(見偵聲字第308號卷第11頁背 面)等語，俱否認知悉或預見鞋中所夾帶之物為毒品甲基安 非他命，顯未就運輸第二級毒品構成要件之主要部分(主觀 犯意)為肯定之供述，原判決據以認定黃家祥於偵查中並未 自白，不符合上載減刑規定之要件，理由內已論述明白，未 予減刑，核無不合。許復竣、黃家祥指摘原判決有未予減刑 之違法云云，顯屬無據。
六、刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項，
苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情 狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失 入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。 原判決就林祐鵬所犯前揭之罪，已綜合審酌刑法第57條科刑 等一切情狀，並說明其偵審中坦承犯行，兼衡其參與本案之 角色層級及分工內容、智識程度、家庭生活狀況等各情，依 刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減 輕其刑後，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，而為所 示刑之量定，核其量定之刑罰，已較第一審為輕，並兼顧相 關有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越法定刑度，亦與 罪刑相當原則無悖，難認有濫用其裁量權限之違法情形。又 共犯間因情節有別，基於個案拘束原則，自不得比附援引共 犯之量刑執為原判決有違背法令之論據。林祐鵬與同案被告 之量刑因子本未盡相同，其執鄭兆翔之量刑，指摘原判決對 其之量刑過重、未諭知緩刑不當，難認有據，況原判決係科 處林祐鵬有期徒刑2年6月，本不得宣告緩刑，未諭知緩刑， 亦無違法。至於應否依刑法第59條酌量減輕其刑，法院本屬 有權斟酌決定，故未酌減其刑，既不違背法令，自不得執為 提起第三審上訴之理由。原審審酌許復竣運輸毒品之犯罪情 狀，認無可憫恕之事由，已闡述理由明確，未依該條規定酌 減其刑，亦無所指適用法則不當之違法。
七、綜合前旨及其他上訴意旨，許復竣、林祐鵬、黃家祥上訴意 旨無非係對原判決已說明之事項，或單純就前述量刑裁量權 之合法行使，徒以自己說詞，任意指為違法，難謂已符合首 揭法定上訴要件，應認其等之上訴為不合法律上之程式，均 予以駁回。又本件既從程序上駁回黃家祥之上訴，其請求本 院為減刑之判決，自無從審酌，附此敘明。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 112 年 8 月 2 日 刑事第七庭審判長法 官 段景榕
法 官 沈揚仁
法 官 楊力進
法 官 汪梅芬
法 官 宋松璟
本件正本證明與原本無異
書記官 黃慈茵
中 華 民 國 112 年 8 月 8 日