最高法院刑事判決
112年度台上字第2558號
上 訴 人 黃東誠
選任辯護人 許盟志律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法
院臺南分院中華民國112年4月13日第二審判決（112年度上訴字
第30號，起訴案號：臺灣雲林地方檢察署110年度偵字第9347號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資 料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形 式者，始屬相當。本件第一審判決認定，上訴人黃東誠有其 事實欄所載，於民國108年中秋節（即108年9月13日）後某 日起，非法持有如其附表（下稱附表）編號1所示已貫通之 金屬槍管1支、編號2所示具有殺傷力之非制式手槍1把、編 號3至5所示具殺傷力之非制式子彈3顆後，將之置於○○縣○○ 鄉○○村○○○0號之1住處，於110年12月8日為警查獲之非法持 有上開槍砲主要組成零件、槍、彈犯行，因而依想像競合之 例，從一重論上訴人以109年6月10日經總統公布施行，並自 同年月12日起生效之槍砲彈藥刀械管制條例（下稱槍砲條例 ）第7條第4項之非法持有非制式手槍罪，量處有期徒刑5年2 月，併科罰金新臺幣7萬元，並諭知罰金易服勞役折算標準 及相關沒收。上訴人僅就第一審判決關於量刑部分提起第二 審上訴，經原審審理後，維持第一審上開量刑結果，而駁回 上訴人在第二審之上訴，已詳述其憑以認定之量刑依據及理 由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式 上觀察，原判決尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存 在。
二、上訴意旨略以：
1.經新舊法比較後，伊應適用較輕之修正前槍砲條例第8條第4 項之規定，原判決依較重之修正後同條例第7條第4項規定論 處，違背法令。
2.警方所持搜索票之案由係「毒品危害防制條例」，並非槍砲
條例，伊見到警方持搜索票前來，即帶同警方起出扣案槍、 彈，坦承上開物品為伊所有，核與員警洪宗郎之職務報告所 載相符，顯係在警察未發覺伊犯罪前，即自行申告犯罪，符 合自首要件，原判決認伊所為無自首規定之適用，應有違法 。
3.伊母親於108年9月13日不幸因車禍過世，在和解過程中與加 害人請託之民意代表發生爭執，其後伊之養豬場即遭不明人 士放置子彈，甚至持槍恐嚇，經伊報警處理無果，始不得已 買槍自保，應有刑法第59條酌減其刑規定之適用等語。三、惟查：
㈠刑事訴訟法第348條第3項規定，上訴得明示僅就判決之刑、 沒收或保安處分一部為之。其修法理由係為尊重當事人設定 攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔。上訴人於原審既僅 就第一審判決關於量刑部分提起上訴，則依上開法律規定及 其修法理由，原審審理範圍僅及於第一審判決關於上訴人之 刑部分，至於未表明上訴之第一審判決關於犯罪事實、所犯 法條、沒收等其餘部分，則不屬原審審判範圍。原判決已說 明：上訴人上訴第二審之範圍僅限於第一審判決量刑部分， 原審僅就該部分加以審理（含刑之加重減輕部分），其他關 於犯罪事實、罪名及沒收，均不在審理範圍内（見原判決第 1頁）。況上訴人持有扣案槍枝等物之違法行為繼續至110年 12月8日為警查獲時，本應依現行槍砲條例第7條第4項規定 論處，不生新舊法比較之問題。上訴意旨指摘原判決未適用 對其較有利之修正前槍砲條例第8條第4項之規定論處而有違 法等語，自非上訴第三審之合法理由。
㈡對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條 前段定有明文。又刑法上所謂自首，乃犯人在犯罪未發覺前 ，向該管公務員自行申告犯罪事實而受裁判之謂。所謂「發 覺」，固非以有偵查犯罪權限之機關或人員確知其人犯罪無 誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺，但此項 對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得合理之可疑者，始 足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑。至如 何判斷「有確切之根據得合理之可疑」與「單純主觀上之懷 疑」，主要區別在於有偵查犯罪權限之機關或人員能否依憑 現有，尤其是客觀性之證據，在行為人與具體案件之間建立 直接、明確及緊密之關聯，使行為人犯案之可能性提高至被 確定為「犯罪嫌疑人」之程度。倘有偵查犯罪權限之機關或 人員由各方尋得之現場跡證（如贓物、作案工具、血跡等檢 體）或目擊證人等客觀性證據已可直接指向特定行為人犯案 ，足以構建其與具體案件間直接、明確及緊密之關聯，使行
為人具有較其他排查對象具有更高之作案嫌疑，此時即可認 「有確切之根據得合理之可疑」，將行為人提昇為「犯罪嫌 疑人」，即應認其犯罪已被「發覺」。原判決已說明：本案 搜索票所載案由雖為毒品，然依第一審及原審勘驗警方在上 訴人住處搜索過程之錄影光碟結果、執行搜索員警張承皓、 洪宗郎之證述，可知員警在上訴人供出槍枝在冰箱之前，已 在其住處搜得類似警用槍枝槍管，彼時已有確切跡證建構上 訴人與槍枝間之直接、明確、緊密關聯，合理懷疑其持有槍 枝，此時上訴人之犯罪已被「發覺」，是以上訴人嗣後供出 槍枝之所在，亦難認符合自首之要件。至卷附洪宗郎之職務 報告與其於第一審審理時之證述及勘驗搜索當時影片之結果 不符，自難為上訴人有利之證據（見原判決第3至4、11至13 頁）。已就上訴人何以不符合自首要件詳為說明、論述，上 訴意旨再執陳詞，指摘原判決認定其不符合自首要件違法等 語，並非上訴第三審之適法理由。
㈢刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因 與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法 定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用，此屬法院得自由裁 量之事項，若無濫用裁量權或裁量明顯不當情形，自不得任 意指為違法。原判決已說明，第一審判決以上訴人同時持有 扣案具殺傷力之槍、彈及已貫通之金屬槍管，並曾有對空鳴 槍試射、嘗試研究如何改造槍枝等行為，顯然已對不特定大 眾之生命、身體安全及社會秩序構成相當威脅，難認其犯罪 情狀有適用刑法第59條酌減其刑之餘地，爰以其行為責任為 基礎，審酌刑法第57條各款情形，量處之有期徒刑5年2月， 已接近法定最低度刑（有期徒刑5年），合法適當，應予維 持之理由（見原判決第4至5、14至15頁），核屬原審量刑職 權之適法行使，本不容任意指為違法。
四、綜上，上訴意旨並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決究有 如何違背法令之情形，徒對原審量刑職權之適法行使任意指 摘，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。揆之首 揭規定，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 112 年 8 月 4 日 刑事第四庭審判長法 官 林立華
法 官 謝靜恒
法 官 李麗珠
法 官 黃斯偉
法 官 王敏慧
本件正本證明與原本無異
書記官 陳廷彥
中 華 民 國 112 年 8 月 7 日