最高法院刑事判決
112年度台上字第2177號
上 訴 人 王端彬
陳展鑫
李嘉銘
林奇賢
王繹閔
上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服臺灣
高等法院臺中分院中華民國112年2月21日第二審判決（110年度
上訴字第1508、1513號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年
度偵字第1678、13809、13905、16075、21422、24884號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於王端彬如其主文附表編號8⑴未扣案犯罪所得沒收（追徵）部分撤銷。
上開撤銷部分，王端彬之未扣案犯罪所得新臺幣伍萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。其他上訴駁回。
理 由
甲、撤銷改判（原判決關於王端彬如其主文附表編號8⑴未扣案犯 罪所得沒收〈追徵〉）部分：
一、本件原判決於其主文附表（下稱主文附表）編號8⑴諭知王端 彬此部分未扣案犯罪所得新臺幣（下同）10萬元沒收，於全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，係根據 其犯罪事實（下稱事實）貳二認定王端彬、陳展鑫、李嘉銘
及李家揚（經第一審科刑判決確定）、陳楷皓共同結夥三人 以上攜帶兇器強盜廖欽竹、賴啟浤、林冠騰等人，犯罪所得 現金約40萬元，王端彬分得10萬元（見原判決第9、10頁） 及理由欄說明「被告王端彬、陳展鑫、李嘉銘在本案共強盜 得現金40萬元，並由被告王端彬、陳展鑫、李嘉銘各分得10 萬元、7萬元、8萬元，餘10萬元則由共同被告李家揚分得， 已如上述，此為被告王端彬等人犯罪所得，均應予沒收，併 諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 」（見原判決第88頁），固非無見。
二、惟：㈠犯罪所得之沒收或追徵其價額，係法院剝奪犯罪行為 人之不法所得，將之收歸國有之裁判。目的係著重於澈底剝 奪犯罪行為人之實際犯罪所得，使其不能坐享犯罪之成果， 藉以杜絕犯罪誘因，而遏阻犯罪。並基於被害人發還優先原 則，倘個案已實際合法發還被害人時，即無庸宣告沒收或追 徵，刑法第38條之1第5項定有明文；若被害人就全部受害數 額僅部分受償者，行為人犯罪利得即未全數澈底剝奪，則法 院於扣除已實際給付部分外之其餘犯罪所得，仍應諭知沒收 、追徵。原判決事實貳二認定王端彬之犯罪所得為10萬元， 理由欄並已說明王端彬於原審審理時，已與廖欽竹達成和解 ，並依約履行，有廖欽竹親簽證明書可稽（見原判決第77頁 ），而稽之卷內王端彬之原審辯護人於民國112年2月9日具 狀檢附廖欽竹簽名之清償證明，其上載明王端彬已給付廖欽 竹5萬元（見原審卷五第189頁）。基此，上開5萬元部分， 王端彬既已返還廖欽竹，於此範圍王端彬已無利得，原判決 就此部分未說明何以上開5萬元部分仍應予諭知沒收（追徵 ）之理由，即有未合，併有判決理由不備及適用法則不當之 違背法令。㈡現行刑法之沒收，係刑罰及保安處分以外之法 律效果，具有獨立性，已非刑罰（從刑），自得與罪刑部分 分別處理。原判決關於王端彬上開沒收部分既有違誤，王端 彬提起上訴指摘原判決此部分沒收（追徵）之諭知有違背法 令乙情，應認有理由。本院自得單獨就原判決關於王端彬如 其主文附表編號8⑴未扣案犯罪所得之沒收（追徵）部分予以 撤銷；又上開違背法令部分，不影響於事實之確定，本院應 自為判決如主文第2項所示。
乙、上訴駁回部分：
壹、不得上訴於第三審法院部分：
一、上訴人王端彬、陳展鑫、李嘉銘、林奇賢對原判決不服，提 起上訴，均未聲明為一部上訴，應視為全部上訴。二、刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決 者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受
理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告 利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴第三審法院， 為該條項所明定。事實貳一王端彬所犯修正前刑法第321條 第1項第3款之加重竊盜罪（共2罪，即主文附表編號7⑴）、 林奇賢所犯刑法第335條第1項之侵占罪（即主文附表編號7⑵ ）；事實貳二王端彬、陳展鑫、李嘉銘所犯修正前刑法第32 0條第1項之竊盜罪（即主文附表編號8、8⑵、8⑶）；事實貳 四王端彬所犯刑法第346條第1項之恐嚇取財罪（即主文附表 編號10〈備註原判決撤銷部分〉⑴）；事實貳五王端彬、陳展 鑫所犯刑法第305條之恐嚇罪、第354條之毀損罪（即主文附 表編號11、11⑴），核分屬刑事訴訟法第376條第1項第1、3 、4、7（修正前同條項第2、3、6）款之案件（第一、二審 均為有罪論斷），依首開說明，既經第二審判決，自不得上 訴於第三審法院，王端彬、陳展鑫、李嘉銘、林奇賢猶對之 提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
貳、得上訴第三審法院部分：
王端彬（除上開甲及乙壹部分以外）、陳展鑫、李嘉銘（以上2 人除上開乙壹部分以外）、王繹閔部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認上訴人王端彬、陳展鑫、李嘉銘、王 繹閔分別有原判決事實所載此部分各相關犯行明確，乃撤銷 第一審關於王端彬事實貳二之共同犯結夥三人以上攜帶兇器 強盜罪、事實貳、貳三、四部分；陳展鑫事實貳、貳一、二 、三部分；李嘉銘事實貳、貳二至五部分之科刑判決。上開 撤銷部分，就王端彬事實貳二部分，改判仍從一重論處共同 犯結夥三人以上攜帶兇器強盜罪刑（想像競合犯修正前槍砲 彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷 力之槍枝罪），事實貳及貳三部分，變更起訴法條，改判仍 從一重論處共同犯主持指揮犯罪組織罪刑（想像競合犯刑法 第346條第1項之恐嚇取財罪），事實貳四部分，改判仍從一 重論處共同犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非 法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪刑（想像競合犯刑法第 302條第1項之妨害自由罪）；就陳展鑫事實貳一部分，改判 仍論處共同犯結夥三人以上攜帶兇器侵入住宅強盜罪刑（想
像競合犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持 有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪），事實貳二部分，改判仍 從一重論處共同犯結夥三人以上攜帶兇器強盜罪刑（想像競 合犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可 發射子彈具殺傷力之槍枝罪），事實貳及貳三部分，變更起 訴法條，改判仍從一重論處共同犯主持指揮犯罪組織罪刑（ 想像競合犯刑法第346條第1項之恐嚇取財罪）；就李嘉銘事 實貳二部分，改判仍從一重論處共同犯結夥三人以上攜帶兇 器強盜罪刑（想像競合犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪），事實 貳及貳三部分，改判仍從一重論處參與犯罪組織罪刑（想像 競合犯刑法第346條第1項之恐嚇取財罪），事實貳四部分， 改判仍從一重論處共同犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪刑（想像 競合犯刑法第302條第1項之妨害自由罪），事實貳五部分， 改判仍從一重論處共同犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪刑（想像 競合犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之非法持有子彈 罪、刑法第305條之恐嚇罪、第354條之毀損罪）及相關沒收 （追徵）之判決（王端彬關於事實貳二未扣案犯罪所得沒收 部分業據撤銷改判，如上開甲部分）。另維持第一審關於事 實壹一部分，從一重論處陳展鑫犯修正前槍砲彈藥刀械管制 條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪刑 （想像競合犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之非法持 有子彈罪、同條例第13條第4項之非法持有槍砲之主要組成 零件罪）；事實壹二部分，從一重論處王端彬、陳展鑫犯修 正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之共同非法持有可發 射子彈具殺傷力之槍枝罪刑（想像競合犯槍砲彈藥刀械管制 條例第12條第4項之非法持有子彈罪）；事實壹三、四部分 ，分別論處王端彬、陳展鑫犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例 第8條第4項之共同非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝（共 2罪）罪刑；事實壹五部分，論處王端彬、陳展鑫犯槍砲彈 藥刀械管制條例第13條第4項之共同非法持有槍砲之主要組 成零件罪刑；事實壹六部分，從一重論處陳展鑫犯修正前槍 砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之非法販賣可發射子彈具殺 傷力之槍枝罪刑（想像競合犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條 第1項之非法販賣子彈罪）；事實貳一部分，論處王端彬、 王繹閔均共同犯結夥三人以上攜帶兇器侵入住宅強盜罪刑（ 王繹閔另想像競合犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4 項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪）；事實貳四部
分，從一重論處陳展鑫共同犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例 第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪刑（想 像競合犯刑法第302條第1項之妨害自由罪）及相關沒收（追 徵）之判決，駁回王端彬、陳展鑫、王繹閔此部分在第二審 之上訴。已詳敘所憑之證據及論罪之理由，核其所為論斷， 俱有卷內證據資料可資覆按，自形式上觀察，並無足以影響 其判決結果之違法情形存在（王端彬事實壹一被訴共同持有 槍彈及主要組成零件部分，經第一審判決諭知無罪確定，附 此敘明）。
三、上訴意旨略稱：
㈠王端彬部分：
王端彬已將犯罪所得歸還被害人，並與被害人達成和解，原 判決未依法減輕其刑，判決違背法令。
㈡陳展鑫部分：
⑴事實壹一部分，陳展鑫於警方查緝前已主動供承槍枝藏匿 於其隨身包包，並有證人王寰宇、陳志宏於原審之證述可 證；雖警方係持搜索票搜索，但所載搜索範圍為「被告身 體、○○市○○區○○路000號0樓、使用車輛00-0000」，而於 陳展鑫主動坦承前，僅憑外觀及其他證據或線索，警方尚 未「確實知悉」陳展鑫持有槍枝、子彈之藏匿地點，屬單 純主觀懷疑陳展鑫為犯罪嫌疑人，未達發覺犯罪事實之程 度，原判決未依刑法第62條規定減輕其刑，有判決不適用 法則或適用不當之違法。
⑵事實壹六部分，陳展鑫於警詢時即否認販賣；王端彬於106 年6月13日偵訊時供稱其係事後才得知；陳楷皓於警詢、 偵訊及第一審審理時，歷次證述之內容前後並不一致，陳 展鑫有無販賣具殺傷力改造手槍與陳楷皓，實有可疑，原 判決對此有應調查證據而未予調查及適用證據法則不當之 違法。
⑶事實壹一至五部分，陳展鑫於警詢、偵查及審理時均坦承 不諱，並主動供出扣案槍彈來源，因而查獲販賣槍彈者為 吳政憲（另案經原審法院108年度上訴字第1223號判決確 定），原判決未適用刑法第59條規定酌減其刑，有判決不 適用法則或適用不當之違法。
⑷原判決未說明本案內部管理結構是否具備歸屬性、指揮性 或從屬性等關係，亦未說明本案犯罪組織成員為何人，即 認陳展鑫有事實貳之共同主持、指揮犯罪組織，有判決理 由不備之違法。事實貳一、二部分，係由共同被告張慶培 提議，陳展鑫亦僅分得各7萬元，低於其他共同被告張慶 培、王端彬、李家揚、李嘉銘分得之金額。事實貳三、四
部分，係由林奇賢提議，陳展鑫僅各分得3萬5000元、9萬 元及變賣金項鍊所得10萬元中之2萬元，亦低於其他共同 被告林奇賢、王端彬所分得之金額，足證欠缺上下隸屬關 係，不具有相當結構及內部管理分工之特性，不構成組織 犯罪防制條例第2條之「犯罪組織」，另事實貳五乃突發 事件，係為立即實施犯罪而隨意組成之共犯關係，不具有 相當結構及內部管理分工之特性。原判決認陳展鑫共同主 持、指揮犯罪組織，有不依證據認定事實及適用法則不當 之違法。
⑸事實貳二、四部分，原判決一方面說明陳展鑫與王端彬所 使用之槍枝早已共同持有之，不得重複論其等持有槍枝罪 ；卻又認陳展鑫上開犯行想像競合犯非法持有可發射子彈 具殺傷力之槍枝罪，有判決理由前後矛盾之違法。 ⑹陳展鑫雖坦承事實貳一至四犯行，惟各該犯行均非陳展鑫 提議，復未居於主導者角色；分贓時，陳展鑫分得相較於 主要共犯為少，原判決對陳展鑫所量處之刑度均較王端彬 為重，有違比例原則。
⑺檢察官於本案起訴書及審理程序僅抽象陳稱陳展鑫之前案 記錄、入監與出監狀況、假釋期滿未經撤銷等紀錄，即認 定陳展鑫構成累犯，並具有特別惡性、對於刑罰反應力薄 弱等情狀，向法院請求依累犯加重其刑。然檢察官未盡實 質之舉證責任；基於當事人對等及武器平等原則，此亦非 法院應依職權調查之範圍。原判決逕依刑法第47條第1項 規定對陳展鑫依累犯加重其刑，即有判決不適用法則或適 用不當之違法。
㈢李嘉銘部分：
⑴依原判決認定事實貳二李嘉銘是負責搜刮財物；事實貳三 、四分別負責威嚇和協助，可知李嘉銘在犯罪組織係屬被 操縱、聽從指揮之角色，與共同被告林奇賢明顯量刑因子 不同；又依事實貳三犯罪所得分配，李嘉銘與王端彬、陳 展鑫、林奇賢之量刑因子不同，然原判決量刑時並未斟酌 ，有適用法則不當之違法。
⑵原審未審酌檢察官就累犯加重部分未盡實質舉證責任，逕 依刑法第47條第1項加重其刑，有不適用法則或適用不當 之違誤。
⑶原判決未審酌精神鑑定結論認李嘉銘有安非他命引起情緒 性疾患，本身又有智能不足、憂鬱症等病況，未詳予細查 ，有調查證據未盡之違法，且未審酌刑法第19條規定即為 判決，亦有不適用法則或適用不當之違誤。
㈣王繹閔部分：
王繹閔雖坦承強盜犯行，但所持之槍枝為銀色，並非警詢、 偵訊時應警察要求隨便指認之原判決附表（下稱附表）二編 號1 D1之黑色手槍。依共同被告陳楷皓、李家揚，及被害人 吳錦修、吳泓毅、楊東宏、鄭惠莉、林源龍、蔡瑞琪、陳建 霖等人之證述，並無關於王繹閔當時所持槍枝即為前述黑色 手槍之內容。由於銀色槍枝並未扣案，自無法證明是否具有 殺傷力，原判決未釐清王繹閔所持槍枝為何，即論以修正前 槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項非法持有可發射子彈具殺 傷力之槍枝罪，有應調查證據而未予調查之違法。四、惟查：
㈠證據之取捨、證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院 得裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之 經驗法則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心 證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴 之合法理由。原判決認定事實壹六陳展鑫於106年4月底，在 ○○縣○○鎮某不詳地點之汽車旅館，以14萬元之價格，販賣附 表二編號3 F1所示槍、彈與陳楷皓，係依憑陳展鑫於偵訊時 不利於己之部分供述（即自白有於前述時、地，以14萬元價 格販賣改造手槍1支給陳楷皓，並附贈10顆子彈，陳楷皓當 場給4萬元，剩下10萬元沒有給等語）、陳楷皓於偵訊時之 證詞（即事實貳二其所攜帶之改造手槍子彈，是於前述時地 以14萬元向陳展鑫買的，當天先給4萬元，剩下的10萬元王 端彬說不用再給陳展鑫，這把槍之後警方查緝時丟在103號 房，有扣案等語）、王端彬於偵訊時之證詞（即確實有對陳 楷皓表示欠陳展鑫的10萬元不用再拿給他等語），暨案內其 他證據資料（即警方確有在○○縣○○鄉○○村定遠新村00號之事 外桃源渡假山莊000房查扣該改造手槍），綜合判斷，而為 認定。對於陳展鑫否認犯罪，辯稱係代陳楷皓購買云云；陳 楷皓於第一審改稱係託陳展鑫向吳政憲買槍云云，如何經與 卷內其他證據資料斟酌後，認分別係屬卸責、迴護之詞，而 均不足採，亦詳予論斷說明理由（見原判決第17至19頁）。 另王繹閔如何參與事實貳一所示之結夥三人以上攜帶兇器侵 入住宅強盜吳泓毅等人犯行，且係持黑色手槍與陳展鑫擔任 把風工作等情，亦依憑卷內證據資料，詳予說明所憑之依據 及理由；對於王繹閔辯稱當時係持銀色槍枝，不能證明銀色 手槍有殺傷力云云，如何係屬犯後卸責之詞，而無可採，亦 詳予說明理由（見原判決第21、22頁）。核其所為之論斷， 俱與卷內證據資料相符，並無不合。陳展鑫上訴意旨⑵；王 繹閔上訴意旨，均係就原判決已論斷捨棄不採之辯解，仍執 陳詞，再為爭辯，均非合法之第三審上訴理由。
㈡107年1月3日修正公布前之組織犯罪防制條例第2條規定：「 本條例所稱犯罪組織，指3人以上，以實施強暴、脅迫、詐 術、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪，所組 成具有持續性及牟利性之有結構性組織（第1項）。前項有 結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名 稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必 要（第2項）。」（修正後第1項之「持續性及牟利性」，修 正為「持續性或牟利性」）是凡以實施強暴、脅迫、詐術、 恐嚇為手段，或最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪，非為某 單一特定犯罪，或某特定人士，所組成具有持續性及牟利性 之有結構性組織，均屬犯罪組織。又同條例第3條第1項前段 與後段，分別就「發起、主持、操縱或指揮」犯罪組織之人 ，和單純「參與」犯罪組織之人，所為不同層次之犯行分別 予以規範，並異其刑度，前者較重，後者較輕，係依其情節 不同而為處遇。所謂「發起」，係指倡導發動；「主持」， 係指主事把持；「操縱」，係指幕後操控；「指揮」則係發 號施令之意。至於「參與」，則指聽命行事，不能自主決定 犯罪計畫之實行，而從屬於領導層級之指揮監督，實際參與 行動之一般成員。上述「發起、主持、操縱、指揮」，各係 指犯罪組織創立、管理階層所為之犯行，雖不排斥其實行行 為隨犯罪歷程之發展而有重合，然其中除「發起」係從無到 有外，其他管理階層之犯行則以已有犯罪組織存在為前提。 犯罪組織成員之行為，究竟屬於上述何者角色類型，自應綜 合卷內相關證據，依其行為對於組織是否具有控制、支配或 重要影響力或僅具有從屬性而妥為判斷適用。原判決已說明 就事實貳一至五部分，均係3人以上，以實施強暴、脅迫、 詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪，且 其等犯案並非單一偶發事件，而係不到1個月接連犯之，具 有持續性，且多係為財生事，事後朋分贓款，亦具有牟利性 ，雖無具體名稱、規約、儀式、固定處所之完善組織結構， 成員亦非每次均持續參與或有明確分工，然並非臨時、隨意 組成，而是透過縝密之計畫與分工，成員彼此相互配合，由 至少3人以上之多數人所組成，持續以實施強暴、脅迫、詐 術、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪以牟利 之結構性組織，合於修正前組織犯罪防制條例第2條第1項所 稱之犯罪組織；且前述犯罪，通常由王端彬駕車搭載其他共 同被告前往，並由王端彬及陳展鑫提供2人陸續購入具殺傷 力之槍枝，作為犯罪工具，且扣案槍彈數量眾多，火力強大 ，強盜所得高價值之手錶通常亦由王端彬及陳展鑫保管，再 交由林奇賢變賣，依此等情節，王端彬、陳展鑫均係主持、
指揮本案犯罪集團，對集團人事、分工、運作下達指令而有 實際決定之權，因而認定本案犯罪組織係由王端彬、陳展鑫 主持、指揮（見原判決第19至21頁），已詳敘其所憑之證據 及認定之理由，並無不合。陳展鑫上訴意旨⑷指原判決有不 適用法則之違法，並非合法之第三審上訴理由。 ㈢本院刑事大法庭於111年4月27日以110年度台上大字第5660號 裁定，謂：「被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均 應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查 、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎 。」依法院組織法第51條之10規定，上揭大法庭裁定除對提 案庭提交之案件具有拘束力以外，基於預測可能性及法安定 性之精神，並無溯及既往之效力。故該大法庭裁定宣示前各 級法院所踐行之訴訟程序及裁判，與該大法庭裁定意旨不符 者，尚無從援引為上訴或非常上訴之理由。是以，於該大法 庭裁定宣示前，下級審法院在檢察官未主張或盡其舉證、說 明責任之情形下，業已依職權調查相關證據資料，因而論以 累犯，本乎前科形成累犯處斷刑或作為宣告刑事由之裁量， 只須滿足其一，其評價即足，上級審法院自不能據以撤銷原 判決。原判決以陳展鑫、李嘉銘均有其理由欄所載之前案科 刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其等 受有期徒刑之執行完畢，5年內故意再犯本案前述有期徒刑 以上之罪，均為累犯，如何經審酌認有刑罰反應力薄弱、特 別惡性，而有加重處罰之必要，均依刑法第47條第1項規定 ，加重其刑，尚無不合。且本案第一審係於本院前揭大法庭 裁定宣示前之109年12月30日宣示判決，第一審依職權調查 ，因而論以累犯並酌情加重其刑，原審自不能執為撤銷之理 由。陳展鑫上訴意旨⑺；李嘉銘上訴意旨⑵，對原判決已明白 論斷之事項，徒憑己見再為爭執，均非上訴第三審之合法理 由。
㈣行為人著手於犯罪之實行，發生構成要件之結果後，倘行為 人仍以其意志控制犯罪行為之繼續進行，直至行為終止，犯 罪始行終結者，謂之「繼續犯」，此與構成要件結果發生， 犯罪即為既遂且亦同時終結，僅法益侵害狀態仍然持續之「 狀態犯」有別。而繼續犯之行為人在犯罪行為繼續進行中， 如又實行其他犯罪行為，致數行為之部分行為兩相重疊時， 該數行為在法律上究應如何評價，學說見解紛歧。有謂祇須 數行為之主要部分重疊，即應視為單一行為，而論以想像競 合犯；惟單純藉由部分行為之重疊，尚不足以評價為單一行 為，必也繼續犯之行為自始即以之為實行其他犯罪行為之手 段或前提；或其他犯罪之實行，在於確保或維護繼續犯之狀
態，始得評價為單一行為，而有想像競合犯之適用。倘非如 此，或其他犯罪之實行係另起犯意，利用原繼續犯之狀態而 為，均難評價為單一行為，應認係不同之數行為，而以數罪 論處。原判決就事實貳二部分，認定陳展鑫攜帶附表二編號 1 A1改造手槍、編號4 G1改造轉輪散彈槍；陳楷皓攜帶附表 二編號3 F1改造手槍（於106年4月底向陳展鑫購得）；王端 彬攜帶附表二編號1 D1改造手槍；事實貳四認定王端彬攜帶 附表二編號1 D1改造手槍；陳楷皓攜帶附表二編號3 F1改造 手槍（見原判決第9、12至13頁），理由欄說明附表二編號1 A1、編號1 D1、編號4 G1所示槍枝，係王端彬、陳展鑫在 事實貳二、四發生前，早已共同持有之（即事實壹二、三） ，並非為犯本案而購入，係另行起意而犯本案，應屬各別起 意分論併罰關係；惟王端彬、陳展鑫共同非法持有陳楷皓於 106年4月底向陳展鑫所購買之附表二編號3 F1改造手槍，已 非其等原持有之槍枝，自應另成立修正前槍砲彈藥刀械管制 條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪（ 見原判決第49、56、57頁），自無不合。陳展鑫上訴意旨⑸ 指摘原判決有理由矛盾之違法，係對原判決理由之誤解，自 非合法之第三審上訴理由。
㈤刑法第59條所定「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍 嫌過重者，得酌量減輕其刑」，必其犯罪情狀顯可憫恕，在 客觀上足以引起一般人之同情，認為即予以宣告法定最低度 刑，猶嫌過重者，始有其適用；其審酌事項固不排除刑法第 57條所列舉10款事由，但仍以犯罪時有其特殊之原因與環境 為必要；又是否援引刑法第59條酌減其刑，屬事實審法院得 依職權裁量之事項，若其裁量權之行使未有濫用之情形，非 許當事人逕憑己意，指稱法院不予酌減，即有判決不適用法 則之違法。原判決已說明依陳展鑫犯罪情狀，客觀上難認有 何足以引起一般同情而顯可憫恕，或科以最低度刑仍嫌過重 之情形，皆無依刑法第59條規定酌減其刑之理由（見原判決 第73、74頁），尚無不合。陳展鑫上訴意旨⑶以原判決未依 刑法第59條規定酌減其刑認有違法云云，係對原審量刑裁量 職權之適法行使，以自己之說詞，妄指為違法，核與法律規 定得為上訴第三審之適法理由不相適合。
㈥刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項， 如已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情 狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失 入情形，即不得任意指摘為違法。又刑法上之共同正犯，雖 應就全部犯罪結果負其責任，但同一犯行之共同正犯，因犯 罪主導性、參與程度、分工狀況，犯罪情節等量刑事由未必
盡同，科刑時，仍應審酌刑法第57條各款情狀，分別情節， 為各被告量刑輕重之標準，並非必須科以同一之刑，除非有 全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則 之裁量權濫用情形，不得援引其他共同正犯之量刑輕重情形 ，比附援引為指摘量刑不當之依據。原判決就王端彬、陳展 鑫、李嘉銘此部分所犯各罪，已綜合審酌包含王端彬、陳展 鑫、李嘉銘正值青壯，不思以正當方式賺取所需，竟以強盜 手段獲取財物，法紀觀念薄弱，且結夥三人以上攜帶兇器侵 入住宅強盜，對社會秩序、人民安全破壞甚鉅，另考量犯後 坦承犯行，王端彬自承高中畢業，離婚，育有未成年之子， 目前受僱擔任現場管理人員；陳展鑫自承國中畢業，已婚， 育有2成年子女，配偶為殘障人士，需扶養配偶及母親；李 嘉銘自承國小肆業，已婚，育有1名3歲小孩，在水果攤、雞 肉工廠幫忙，需扶養子孩及配偶；暨王端彬於原審已與被害 人廖欽竹（事實貳二）、林峻吉（事實貳四）達成和解，量 刑因子已有變動等刑法第57條量刑審酌事項（見原判決第66 、67、70、77、83、86、88、91頁）；另說明李嘉銘經囑託 衛生福利部草屯療養院鑑定其行為時之精神狀態，結論略以 ：根據美國精神疾病診斷與統計手冊第五版診斷準則，李員 之精神科診斷為：1.邊緣性智能不足。2.安非他命使用障礙 症。3.持續性憂鬱症，需考慮安非他命引起的情緒疾患…認 為李員於犯行當時因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行 為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低，但未達完全喪 失之程度等語，因認李嘉銘行為時，因所患精神病症影響， 致依其辨識而行為之能力有顯著減低之情形，但尚未達不能 辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力之程度，依刑 法第19條第2項規定，減輕其刑，在罪責原則下適正行使其 量刑之裁量權，說明王端彬、陳展鑫、李嘉銘撤銷改判量定 之刑罰及上訴駁回維持第一審量刑之理由，已兼顧相關有利 與不利之科刑資料，客觀上並未逾越法定刑度或範圍，亦與 罪刑相當原則無悖，係原審量刑裁量權之行使，自無違法， 且王端彬所犯事實貳二、四各罪；李嘉銘所犯事實貳二至五 各罪，原判決撤銷改判所量處之刑，亦均較第一審量處之刑 減輕。王端彬上訴意旨以其已和解，原判決未減輕其刑；陳 展鑫上訴意旨⑹指摘原判決違反比例原則；李嘉銘上訴意旨⑴ ⑶指摘原判決未審酌共同被告量刑因子不同及未依刑法第19 條第2項減刑，或係對原審量刑職權之適法行使，或對原判 決已說明事項，或出於對原判決之誤解，徒憑己見，任意指 摘，核與法律規定得為第三審上訴之理由不相適合。 ㈦刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵
查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪 偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。如職司犯 罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑 人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。而所謂發覺，不 以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須 有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺。原判決秉此見 解，已說明依憑證人即臺中市政府警察局第二分局偵查隊偵 查佐王寰宇、陳志宏於原審之證詞，本案係秘密證人A1檢舉 陳展鑫持有槍枝，經向法院聲請搜索票獲准，則警方對於陳 展鑫持有槍枝已有確切之根據得為合理之可疑，雖陳展鑫於 員警搜索詢問自用小客車內有無東西而告知有東西，以及嗣 後於警詢坦承持有槍枝，均僅可視為自白而非自首（見原判 決第75頁），尚無不合。且搜索係在發現被告、得為證據之 物或得為沒收之物；搜索的對象為被告或第三人之住宅、處 所及個人身體與物件，係對於犯罪嫌疑人、被告或其他訴訟 關係人基本權干預行為，為強制處分之一種。依卷內王寰宇 、陳志宏於原審之證詞，105年12月22日22時21分，員警持 搜索票在○○市○○區○○○路與德芳南一街查獲陳展鑫，當時陳 展鑫係揹一個隨身包包，員警先在陳展鑫隨身包包查獲1把 槍（改造手槍）後，詢問車上有沒有東西，陳展鑫說車上還 有，之後員警在車上查到另把放在箱子裡面的槍枝（改造衝 鋒槍）等語（見原審卷二第409至417頁）。本案警方因秘密 證人A1檢舉，已掌握情資，有確切之根據合理懷疑陳展鑫持 有槍枝，且已聲請法院核發搜索票，而依搜索票記載之搜索 範圍，於查獲陳展鑫時本即得對其身體及隨身攜帶物件進行 搜索，此與警方之行政盤查自有不同，縱陳展鑫在警詢時陳 稱，其在警方未對其隨身包包搜索前，即自承包包內有槍枝 乙節屬實，亦難謂係對未發覺之罪自首。原判決認陳展鑫關 於事實壹一部分並無刑法第62條自首減刑規定適用，自無不 合。陳展鑫上訴意旨⑴對原判決已明白論斷之事項，仍執陳 詞，再為爭辯，並非合法之第三審上訴理由。
五、綜合前旨及其餘上訴意旨並未依據卷內訴訟資料具體指摘原 判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理 由之違法情形不相適合，應認王端彬、陳展鑫、王繹閔關於 得上訴第三審罪名（加重強盜、非法持有可發射子彈具殺傷 力之槍枝罪、非法持有子彈、非法持有槍砲主要組成零件罪 、主持、指揮犯罪組織、非法販賣可發射子彈具殺傷力之槍 枝、子彈、妨害自由）部分之上訴為違背法律上之程式，予 以駁回。至王端彬、陳展鑫事實貳及貳三所犯共同主持、指 揮犯罪組織罪，李嘉銘事實貳及貳三所犯參與犯罪組織罪，
均想像競合犯刑法第346條第1項之恐嚇取財罪名；李嘉銘事 實貳五所犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝、子彈罪， 想像競合犯刑法第305條之恐嚇罪、第354條之毀損罪部分， 分別係屬刑事訴訟法第376條第1項第1款、第7款（修正前原 列第6款）所定不得上訴第三審之案件，其等得上訴第三審 法院罪名部分之上訴，既因上訴不合法而應從程序上予以駁 回，則此部分自應從程序上併予駁回。
林奇賢（除上開乙壹部分以外）部分：
查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提 起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於 第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應 以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定 甚明。本件原判決認上訴人林奇賢有事實貳一、三、四所示犯 行（事實貳一所犯之侵占罪應予駁回，已如上開乙壹所述）。 林奇賢不服原審判決，於112年3月21日提起上訴，並未敘述上 訴之理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開 規定，其關於得上訴第三審罪名（加重強盜、非法持有可發射 子彈具殺傷力之槍枝罪、非法持有子彈罪、參與犯罪組織罪、 妨害自由罪）部分之上訴既因不合法，而應從程序上予以駁回 ，所犯事實貳三參與犯罪組織罪，想像競合犯刑法第346條第1