臺灣高雄地方法院民事判決
108年度訴字第755號
原 告 鍾卓良
訴訟代理人 曾婉禎律師
被 告 侯文淵
被 告 林鳳琳
被 告 林興民
被 告 李麗星
被 告 陳家祥
訴訟代理人 謝淑美
被 告 陳林艷娥
被 告 謝黃菊娣
被 告 陳瑞津 住○○市○○區○○路0號13樓之3 被
告 陳詹桂連 住○○市○○區○○路000號0樓
被 告 黃麗卿
訴訟代理人 江順得
被 告 魏建洲
訴訟代理人 魏憶穗
被 告 呂正欽（兼呂正全之承受訴訟人）
被 告 林呂春鳳
被 告 呂正興
被 告 呂濤
被 告 呂俊宏
被 告 呂淑玲
被 告 呂淑君
被 告 呂淑娟
被 告 呂文斌
被 告 呂安淑
被 告 呂欣恩
被 告 呂佳紛
訴訟代理人 許淑玲
被 告 吳建霖(即被告吳志雄之承受訴訟人)
訴訟代理人 黃依文
被 告 吳秀芬（即吳陳愛之承受訴訟人）
被 告 何白月
被 告 王廷鈞
被 告 陳涵莉
被 告 巫寬源 住○○市○○區○○○路000巷0弄00 ○0號
被 告 張秀菊 住○○市○○區○○○路000巷0弄00 ○0號
被 告 米學企業股份有限公司
法定代理人 林欣薇
訴訟代理人 蔣瑞琴律師
被 告 胡慈容(即被告李佳達之承受訴訟人)
被 告 楊國強
被 告 范武昇
居高雄市○○區○○○路000巷0弄00 號
被 告 嚴惠萍
訴訟代理人 林大華
被 告 張從彥
被 告 吳林錢芬
被 告 吳慧珍
被 告 吳承源
被 告 吳承治
被 告 莊黎華
被 告 洪嘉品 住○○市○○區○○○路000巷0弄00 ○0號
被 告 李閔雅 住○○市○○區○○○路000巷0弄00 ○0號
被 告 郭沛紳 住○○市○○區○○○路000巷0弄00 ○0號
被 告 杜君慧
訴訟代理人 林文仲
被 告 夏旺
追加被 告 楊經嫻
追加被 告 陳忠吏
追加被 告 黃俊為
追加被 告 郭勇志
追加被 告 劉淑妮
追加被 告 謝李宏琳
追加被 告 謝凱明
追加被 告 謝凱媛
追加被 告 謝凱詩
追加被 告 詹美月
追加被 告 陳敏慧
追加被 告 蘇文雄
被 告 楊金安
被 告 李添賜
被 告 鄭文期
被 告 魏富萍
追加被 告 張林愛嬌
追加被 告 陳美華
追加被 告 蘇金地 住○○市○○區○○○路00巷00號 追加被
告 張明彥 住高雄市苓雅區建國一路000巷0弄0之0
追加被 告 蔡玉琴
追加被 告 施夙珍
追加被 告 傅啟德
追加被 告 賴怡瑾
追加被 告 胡秀珍 住○○市○○區○○街0號 追加被
告 陳佳毅 住○○市○鎮區○○○路00號0樓
追加被 告 池崇智
追加被 告 孫薛麗慧
追加被 告 張慶瑜
追加被 告 陳美珍
追加被 告 王新丁
追加被 告 張國香 住○○市○○區○○○路00巷00○0號 追加被
告 歐慧香 住○○市○○區○○路0巷00弄0號
兼上列二十一人（楊金安以下）
訴訟代理人 黃順福 住○○市○○區○○○路000巷0弄00 號
追加被 告 陳芊彣
追加被 告 梁立明
追加被 告 梁楊皓
追加被 告 周沂靚
追加被 告 陳賢義
追加被 告 郭勇志(即追加被告黃秋月之承受訴訟人)
追加被 告 謝香蘭
訴訟代理人 張超
追加被 告 林益安
上列當事人間請求排除侵害等事件，本院於中華民國112年6月6
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、被告米學企業有限公司之法定代理人原為洪嘉駿，嗣於民國 110年間變更公司組織為米學企業股份有限公司（下稱米學 公司），並變更法定代理人為林欣薇，有經濟部商工登記公 示資料查詢服務結果可參（見本院卷五第287頁），茲據其 法定代理人具狀聲明承受訴訟（見本院卷五第281-283頁） ，核無不合，應予准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但該訴訟 標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當 事人者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第5款定有明 文。原告起訴主張起訴狀及民事補正（二）狀附表一所示被 告共有如附圖編號A部分所示地上物（下稱系爭A地上物）， 起訴狀及民事補正（二）狀附表二所示被告共有如附圖編號 B部分所示地上物（下稱系爭B地上物），系爭A、B地上物無 權占有原告所有坐落高雄市○○區○○段000地號土地（下稱系 爭土地），上開附表一、二所示被告應將系爭A、B地上物拆 除後返還占用之土地予原告等語。惟被告黃順福、米學公司 等人辯稱系爭A、B地上物係屬高雄市建國第一公寓（下稱建 國公寓）全部區分所有建物所有人共有之公共設施，應由全 體建物所有人處分或拆除，原告僅針對部分所有人訴請拆屋 還地，當事人不適格等語（見本院卷四第259-261頁）。原 告遂追加「建國公寓」乙種公寓之A棟（面臨武廟路）、B棟 （面臨高雄市建國一路203巷4弄）之其餘區分所有權人（即 當事人欄所載追加被告），為本件共同被告，並變更聲明請 求附表一所示被告拆除系爭A地上物、附表二所示被告應拆 除系爭B地上物等（見本院卷四第13-42頁、本院卷五第235- 241頁）。原告追加上開被告，核屬因訴訟標的對於原起訴 被告、追加被告必須合一確定，故追加原非當事人之追加被 告為當事人，應予准許。
三、本件被告侯文淵、林鳳琳、林興民、李麗星、陳家祥、陳林 艷、謝黃菊娣、陳瑞津、陳詹桂連、黃麗卿、魏建洲、呂正 欽、林呂春鳳、呂正興、呂濤、呂俊宏、呂淑君、呂淑娟、 呂文斌、呂安淑、呂欣恩、呂佳紛、吳秀芬、王廷鈞、巫寬
源、張秀菊、楊國強、范武昇、嚴惠萍、張從彥、吳林錢芬 、吳慧珍、吳承源、吳承治、莊黎華、洪嘉品、李閔雅、郭 沛紳、夏旺、路經嫻即楊經嫻、歐慧香、陳忠吏、黃俊為、 郭勇志、張國香、劉淑妮、謝凱明、謝凱媛、詹美月、陳敏 慧、蘇文雄、陳芊彣、梁立明、梁楊皓、周沂靚、謝香蘭、 林益安、郭勇志、胡慈容，均經合法送達，未於言詞辯論期 日到場，經核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原 告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告主張：原告為系爭土地之所有權人，被告分別係建國公 寓之乙種公寓中如附表一所示區分所有建物（以下合稱A棟 公寓）、附表二所示區分所有建物（以下合稱B棟公寓）之 區分所有權人。A棟公寓及B棟公寓之地下一層（以下分別稱 A棟地下室、B棟地下室）均未辦理建物第一次所有權登記， 且互不相通、各有獨立出入口，應分屬A棟公寓、B棟公寓之 共用部分，分別屬A棟公寓之區分所有權人即附表一所示被 告、B棟公寓之區分所有權人即附表二所示被告所共有。而A 棟地下室之地面出入口即系爭A地上物無權占有系爭土地（ 占用面積9.63平方公尺）、B棟地下室之地面出入口即系爭B 地上物無權占有系爭土地（占用面積8.40平方公尺），被告 無法律上原因而受有利益，致原告受有損害，爰依民法第76 7條、第179條規定，請求附表一所示被告拆除系爭A地上物 ，附表二所示被告拆除系爭B地上物，並返還占用之土地予 原告，另分別給付附表一、二所示相當於租金之不當得利予 原告。倘認兩造間就系爭土地存在使用借貸契約，因A、B棟 地下室原作為防空洞使用，但已於107年12月31日解除列管 ，兩造間之使用借貸契約因使用完畢而消滅，爰依民法第47 0條規定請求返還系爭土地予原告。另B棟地下室內現因化糞 池阻塞致化糞池污水面蔓延致蚊蟲滋生，臭氣沖天，內有沼 氣，爰依民法第793條規定，請求禁止附表二所示被告將B棟 地下室之臭氣侵入系爭土地及其上建物等語。為此，提起本 件訴訟，並聲明：㈠如附表一所示被告應將坐落系爭土地上 如附圖所示A部分之建物拆除並騰空土地返還予原告；㈡如附 表二所示被告應將坐落系爭土地上如附圖所示B部分之建物 拆除並騰空土地返還予原告；㈢如附表一所示被告應自原告1 10年2月18日變更訴之聲明狀繕本送達翌日起，至將上開土 地之地上物拆除且返還予原告之日止，按月給付原告如附表 一所示金額；㈣如附表二所示被告應自原告110年2月18日變 更訴之聲明狀繕本送達翌日起，至將上開土地之地上物拆除 且返還予原告之日止，按月給付原告如附表二所示金額；㈤
禁止如附表二所示之被告將其所有建物地下室之臭氣侵入原 告之系爭土地及其上建物；㈥願供擔保，請准宣告假執行。二、下列被告以下述陳詞置辯，並均聲明：1.原告之訴及假執行 之聲請均駁回；2.如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假 執行。
㈠被告米學公司：
1.系爭A、B地上物係與建國公寓一併由訴外人卓明電等186人 共同起造之未保存登記建物，系爭A、B地上物之原始所有權 人即為卓明電等186人，其後經被告等人合法買受而自原始 起造人受讓取得，原告所有系爭土地（重測前為苓雅區五塊 厝段183-63地號）係於56年12月4日自五塊厝段183-10地號 土地分割出者，當時該二筆土地之所有權人均為卓明電，故 系爭A、B地上物與坐落之系爭土地原屬一人所有，參照民法 第425條之1第1項規定、最高法院48度台上字第1457號裁判 及108年度台上字第1884號判決要旨，應認原告默許系爭A、 B地上物承買人即被告等繼續使用土地，推定在系爭A、B建 物得使用期限內存在租賃關係，且系爭A、B地上物仍得使用 ，應係有權占有系爭土地，原告請求拆除於法無據。再者， 系爭A、B地上物越界興建時，卓明電既為建物共有人兼土地 所有權人，對此自當知悉且未提出異議，原告對系爭土地之 所有權係係自卓明電受讓而得，原告即應受民法第796條規 定之限制，不得請求被告移除去。
2.依據防空避難設備管理維護執行要點第5條第3項規定「防空 避難設備進出口通道應保持暢通」、同要點第6條第12項規 定「政府宣布警戒戰備或戒嚴時，所有使用之防空地下室， 應隨時騰空，供作防空避難使用」，系爭A、B地上物係作為 防空避難室之出入口使用，且A、B棟地下室除該出入口外無 其他出入口得以進出，因台灣與中國之關係並未舒緩，國際 情勢亦瞬息萬變，一旦拆除系爭B地上物，將無法進入防空 洞，就公益有重大危害，故系爭B地上物依法不得拆除；且 原告所有系爭土地呈狹長三角形，縱使拆除系爭B地上物仍 無法供建築使用，卻將導致該地區之居民無防空避難設備可 供使用，且會影響建築結構安全，原告行使權利所得之利益 極少，而被告及國家社會所受之損失甚大，故其權利即應受 到民法第148條第1項後段規定之限制，是斟酌公共利益及當 事人利益，應依民法第796條之1第1項規定免除被告公司就 系爭B地下室為全部或一部之移去或變更。此外，建國公寓 興建前，系爭土地當時之所有權人已於56年10月10日出具土 地使用同意書，同意在上開183-10地號等三筆土地興建建國 公寓，該土地使用同意書雖屬債權契約，嗣後取得所有權之
受讓人明知或可得而知有此同意，參照司法院釋字第349號 解釋理由，該受讓人仍應受此契約之拘束。原告取得系爭土 地時，系爭A、B地上物已興建完成，應認原地主出具之土地 使用書對原告仍具拘束力，故系爭A、B地上物係有權占有系 爭土地。原告請求拆除系爭B地上物顯違反誠信原則。再者 ，系爭B地上物單純作為防空避難室出入口使用，無任何商 業活動，原告主張以年息10％計算相當租金之不當得利，明 顯過高，應以申報地價年息3％計算為宜等語。 ㈡被告黃順福等22人：
1.建國公寓係於57年02月20日由起造人卓明電等186名，提供 基地即苓雅區五塊厝段183-8、183-9、183-10等三筆土地共 9696平方公尺(含主建築及公用設施），委託新東建築師事 務所設計、監造，並委由松豐營造廠承建完成之封閉型公寓 式國民住宅，經高雄市政府工務局核發(57)高市建土築使字 第00576號使用執照在案，被告等依合法程序取得公寓建物 所有權及其一切公用設施使用權。A、B棟地下室係起造人遵 照當時建築法規，附建於建國公寓主建築物1/2建築基地地 下之法定防空避難室，系爭A、B地上物則為法定防空避難室 之出入口，而防空避難設備之設置，旨在因應空襲等災變發 生時，附近居民（包含公寓大廈之區分所有權人、使用人與 鄰近獨立住宅之住戶與行人）能有避難之空間，係為顧及社 會民防（防空避難）需求之設施，屬公寓大廈管理條例第3 條第4款所稱之「共用部分」，而系爭土地原屬防火區隔及 逃生用地，屬上開183-10地號土地之一部分，與公寓主建物 同時存在苓雅區五塊厝段183-10地號基地上，為使用執照所 涵蓋之公共設施用地無疑。而A、B棟地下室作為防空避難設 備雖經警察局解除列管，但不影響建築法規原定防空避難使 用的目的，原告要求無合法法源根據。
2.又原地主卓明電於56年10月10日與其他地主即訴外人卓明凢 、卓凡丰等人共同出具土地使用權同意書，提供五塊厝段18 3-8、183-9、183-10三筆土地（共9696.00平方公尺）全部 作為建築基地，申請建造建國公寓，基地建築面積甲種公寓 3棟計1658.34平方公尺、乙種公寓3棟計2068.50平方公尺， 其餘基地為法定空地，系爭土地便屬建國公寓建築基地之法 定空地，法定空地與建築面積所占地面依法均應由區分所有 權人依比例共同持分，系爭土地既屬建國公寓之法定空地， 非依規定不得分割及移轉，系爭土地迄今仍屬建國公寓之建 築基地，原地主利用當時法規不完備，私自將系爭土地從18 3-10地號土地分割而出，並於72年間建屋出售予原告之父， 原告應屬非法取得系爭土地，無權請求拆除地上物。另原告
之父購買系爭土地及其上建物時，系爭A、B地上物已存續多 年，應視為其等承認該地上物存在之事實，依民法第125條 規定，原告之請求權已因逾15年不行使而消滅，原告無權訴 請被告拆除系爭A、B地上物等語。
㈢被告李閔雅：建國公寓係屋齡51年之老建物，目前住戶大多 經濟困苦，原告提起本件訴訟心態可議，浪費司法資源等語 。
㈣被告謝黃菊娣、陳家祥：系爭土地坐落位置係在武廟路最不 熱鬧區域，且房屋老舊，步行至捷運站至少需10分鐘以上， 原告以年息10％計算租金顯不合理。另系爭A、B地上物若予 拆除並封閉，A、B棟地下室將無出入口，未來將無法清理化 糞池，對公共利益影響甚鉅，原告所為請求已違反公共利益 ，依民法第148條第1項前段規定，不得行使權利等語。 ㈤被告賴怡瑾：原告係經其父親贈與而取得系爭土地，應受土 地使用同意書之拘束，系爭A、B地上物係有權使用系爭土地 等語。
㈥被告侯文淵：我居住二樓，地下室門口都無人出入，只有衛 生局放置的驅蟲器具，地下室之前有漏水。
㈦被告陳詹桂連、黃麗卿、巫寬源、張秀菊、郭沛紳、杜君慧 、陳家祥：引用黃順福所述。
㈧被告呂濤：這是祖產，我沒有看過。
㈨被告魏建州：A、B棟地下室是防空洞，長期無人使用。 ㈩被告何白月、呂安淑、呂佳紛：不知有A棟、B棟地下室。 被告陳瑞津：系爭A、B地上物係與建國公寓一起興建，應屬 建國公寓192戶區分所有權人共有，且B棟地下室沒有臭味， 下水道已完工，日後不會再有糞便等語。
被告林文仲：B棟地下室已經請人抽水，蚊蟲及臭味已減少許 多，現也有定期派員巡視等語。
被告黃麗卿：系爭A、B地下室是建國公寓五棟共有。三、其餘被告未到庭陳述或提出書狀為聲明或答辯。四、得心證之理由：
原告主張系爭A、B地上物分別係附表一、附表二所示被告共 有，且無權占用系爭土地而受有相當於租金之不當得利，被 告則以前詞置辯，是本件爭點應為：㈠系爭A、B地上物之所 有權歸屬？㈡系爭A、B地上物是否無權占有系爭土地？㈢若是 ，原告請求拆除系爭A、B地上物並返還土地，是否構成權利 濫用？㈣原告請求拆除系爭A、B地上物，並給付相當於租金 之不當得利，有無理由?㈤原告請求禁止附表二所示被告將地 下室臭氣侵入系爭土地，有無理由？茲將本院判斷說明如下 ：
（一）系爭A、B地上物之所有權歸屬？
1.按數人區分一建築物而各有其一部者，該建築物及其附屬物 之共同部分，推定為各所有人之共有。98年1月23日修正前 民法第799條前段定有明文。準此，數人區分一建築物，就 其專有部分，在構造上及使用上具有獨立性，於該專有部分 固成立區分所有權，但就專有部分以外之建築物部分，即共 同部分，其與區分所有部分，在使用目的上有密不可分之關 係，不得與區分所有建物分離，而個別成為單獨所有權之客 體。次按69年1月23日修訂土地登記規則第73條規定：「區 分所有建物之地下層或屋頂突出物等，如依使用執照記載非 屬共同使用性質，並已編列門牌者，得視同一般區分所有建 物，申請單獨編列建號，辦理建物所有權第一次登記。」（ 84年7月12日條次變更為第76條，現行條文則為第79條第1項 第3款），據此規定，當時公寓大廈地下層，得視同一般區 分所有建物，申請辦理建物所有權第一次登記者，須以使用 執照記載非屬共同使用性質，並已編列門牌者為限，倘依使 用執照之記載，地下層用途為防空避難室或停車空間，則縱 具有構造上獨立性與外部通行之直接性，該地下層應解為欠 缺使用上之獨立性，屬共同使用性質，不得作為區分所有權 之客體，應屬全體區分所有權人共有，各區分所有建築物於 辦理第一次所有權登記時，縱未辦理地下層為共同使用之登 記，仍無礙其屬區分所有建築物共有部分之性質。另按同一 建物所屬各種共同使用部分，該共同使用部分之所有權，應 於各相關區分所有建物所有權移轉時，隨同移轉於同一人， 並不得單獨移轉於非區分所有人。84年7月12日修正前之土 地登記規則第72條第2款另有明訂。
2.經查：
⑴建國公寓係由訴外人黃日棟等42人為起造申請人，檢附坐落 重測前高雄市○○區○○○段00000○00000○000000地號土地所有 權人即卓明凢、卓丸丰及卓明電於56年10月10日出具之土地 使用同意書，於56年11月3日向高雄市政府申請在以上開土 地新建地上4層公寓式國民住宅，經高雄市政府審核後核發 （56）高市建土築字第1066號建造執照乙節，有建造執照申 請書、高雄市建築許可審查表、高雄市申請建築執照使用土 地審查表、建造執照申請人名冊、土地使用權同意書、建築 物概要可稽（見本院卷四第69-119頁）。其後，建國公寓於 57年2月20日開工，57年8月10日竣工，完工之建物分為甲種 公寓及乙種公寓，甲、乙種公寓各3棟，共186戶，各棟相互 獨立，互不相通，為地上四層、地下室附建防空避難設備之 公寓式國民住宅，並以卓明電等186人為起造申請人，於57
年8月16日向高雄市政府申請核發使用執照，經高雄市政府 建設局於同年8月22日核發（57）高市建土築使字第576號使 用執照等情，則有建築物使用申請書、申請人名冊、平面圖 、建國公寓配置圖、使用執照存根、地下室竣工圖說及使用 執照為憑（見本院卷三第307-373、123頁、本院卷四第531 頁、本院卷八第56頁），首堪認定。
⑵建國公寓之3棟甲種公寓、3棟乙種公寓興建完成時，各棟均 附建地下室作為防空避難空間，3棟甲種公寓之地下室面積 合計421.2平方公尺（計算式：31.2×4.5×3＝421.2）、3棟乙 種公寓之地下室面積合計520.5平方公尺（計算式：34.7×5. 0×3＝520.5）一情，有建國公寓配置圖內附建地及面積計算 表（見本院卷三第133頁）、高雄市政府工務局於109年6月4 日補登後之使用執照（見本院卷八第56頁）及各地下室出入 口現場照片（審訴卷171頁）可參。其中，乙種A棟公寓之地 下室係設在門牌號碼高雄市○○區○○路000號、264號、262號 、260號、258號建物之地下一層（即建國公寓配置圖標示乙 -21～乙-25部分），同棟門牌號碼武廟路256號、254號、252 號、250號、248號建物（即建國公寓配置圖標示編號乙-26 至乙-30部分）下方無地下室，坐落系爭土地上如附圖編號A 所示地上物（即系爭A地上物）則係A棟地下室之地面出入口 ；另乙種B棟公寓之地下室係設在門牌號碼高雄市○○區○○○路 000巷0弄00號、17號、15號、13號及11號建物之地下一層（ 即建國公寓配置圖標示乙-11～乙-15部分），門牌號碼建國 一路203巷4弄9號、7號、5號、3號、1號建物下方未設地下 室，坐落系爭土地上如附圖編號B所示地上物（即系爭B地上 物），則係B棟地下室之地面出入口等情，業經到庭兩造陳 述明確（見本院卷八第113頁），並有建國公寓配置圖（見 本院卷三第127頁）、位置示意圖（見本院卷七第525頁）、 現場照片（見本院卷三第175-193頁）、高雄市政府地政局 新興地政事務所108年10月9日土地複丈成果圖（見本院卷三 第203頁）為憑。
⑶A、B棟地下室及系爭A、B地上物，未曾測繪辦理保存登記， 有高雄市政府地政局新興地政事務所109年1月7日高市地新 測字第10970016300號函為證（見本院卷三第297-300頁）。 考量建國公寓各棟之地下室係作為防空避難空間之目的而設 置，已如前述，且同屬建國公寓之高雄市○○○路000巷0弄00 號建物旁之地下室入口大門上仍懸掛記載「高雄市第九０三 號空襲避難所」、「容量：地下室157人、底層120人」、「 分配：自用240人、流動人口37人」之管制標誌牌，有現場 照片可參（見本院卷五第185頁），足認A、B棟地下室興建
完成後，確係作為防空避難空間使用。而被告黃順福主張建 國公寓之地下室自興建時起僅作為防空避難室使用，未作其 他用途等語（見本院卷八第112頁），原告未予爭執，堪信 為真實。
⑷本院審酌A、B棟地下室之構造上雖得與A、B棟公寓之其他部 分區隔分離，並有獨立出入口即系爭A、B地上物可直接通行 至外部，而具構造上之獨立性，但A、B棟地下室暨其等之出 入口即系爭A、B地上物，並未辦理所有權第一次登記，使用 執照上亦未登載非屬共同使用性質，且其設置目的及實際用 途單純作為戰時A、B棟公寓全體住戶各自之防空避難空間使 用，要無得視同一般區分所有建物之情事存在，故參諸前揭 規定及說明，A、B棟地下室暨其等各自之出入口即系爭A、B 地上物，應欠缺使用上之獨立性，屬共同使用性質。是以， A棟地下室及系爭A地上物應屬A棟公寓之共用部分，推定為A 棟公寓當時之全體區分所有權人共有，B棟地下室及系爭B地 上物則屬B棟公寓之共用部分，推定為B棟公寓當時之全體區 分所有權人共有，並依前引土地登記規則之規定，隨同A、B 棟公寓各區分所有權而移轉。而附表一所示被告係乙種A棟 公寓之區分所有權人，附表二所示被告係乙種B棟公寓之區 分所有權人乙節，有各該建物之土地建物查詢資料及異動索 引可稽（見本院卷七第447-499、535-675頁），故A棟地下 室及系爭A地上物應係附表一所示被告共有，B棟地下室及系 爭B地上物則係附表二所示被告共有，應堪認定。 ⑸雖有被告辯稱系爭A、B棟地上物應屬建國公寓全體住戶共有 ，另有被告辯稱系爭A、B棟地上物應僅屬建物下方設有地下 層之住戶共有。但建國公寓甲、乙種公寓之各棟建物均各自 附建地下室作為防空避難空間，供各棟公寓之全體住戶戰時 避難使用，是各地下室非僅供設有地下層之區分所有建物所 有人使用，且建國公寓各棟公寓間各自獨立互不相通，彼此 間亦無使用他棟公寓地下防空避難空間之必要，故與各棟地 下室暨作為地面出入口使用之地上物間具使用目的密不可分 關係者，應係各該棟公寓之區分所有權人，而非建國公寓甲 乙種公寓之全體區分有權人，故被告此部分所辯，尚難憑採 。
(二）系爭A、B地上物是否無權占有系爭土地？ 1.按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就 其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯 者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其 取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應 認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號民
事判決參照）。系爭A、B地上物占用系爭土地如附圖所示編 號A、B部分，業如前述，原告主張系爭A、B地上物係無權占 有，為被告所否認並以前詞置辯，依前揭規定及說明，應由 被告就占有系爭土地之正當權源負舉證責任。
2.被告抗辯系爭土地與系爭A、B地上物推定租賃關係存在，有 無理由？
⑴按土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將 房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異 之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人 與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係， 民法第425條之1第1項前段定有明文。該所謂「土地及房屋 同屬一人」除「土地及房屋同屬相同之共有人」情形外，尚 包括「土地共有人數除與房屋相同之共有人外，尚有其他共 有人」之情形在內，最高法院固有110年度台上字第1337號 判決可資參照。被告抗辯系爭A、B地上物興建完成時，坐落 基地所有權人卓明電亦為系爭A、B地上物共有人之一，依民 法第425條之1規定，應推定系爭系爭A、B地上物與系爭土地 成立租賃關係等語。
⑵惟查，卓明電與卓明凢、卓丸丰提供重測前183-8、108-9、1 83-10地號土地作為建國公寓之基地興建房屋，且卓明電、