臺灣高雄地方法院刑事判決
112年度訴字第201號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 蕭清豪
指定辯護人 本院公設辯護人 蘇鴻吉
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年
度偵字第4825號），本院判決如下：
主 文
蕭清豪犯販賣第二級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑貳年拾月。扣案含第二級毒品之咖啡包伍包（各含包裝袋壹只）均沒收銷燬；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元及蘋果廠牌IPHONE13行動電話壹支均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。
事 實
一、蕭清豪明知3,4-亞甲基雙氧苯基甲胺戊酮係毒品危害防制條 例列管之第二級毒品，不得販賣及持有，竟仍意圖營利，基 於販賣第二級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基甲胺戊酮之犯意，於 民國111年5月22日2時56分前某時許，在不詳處所，利用其 所持用之蘋果廠牌IPHONE13行動電話（未扣案），連結網路 登入社群平台「推特」（Twitter），以暱稱「高雄裝備找 我不打槍價錢絕對實惠」之帳號，刊登「目前飲料（圖）有 比特幣／自取1：35／外送1:4／外送至少5個才送……」之暗示販 賣毒品咖啡包之文章，供不特定之平台使用者瀏覽，藉此銷 售摻有第二級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基甲胺戊酮成分之咖啡 包予不特定人以牟利。適員警於111年5月22日2時56分許， 執行網路巡邏勤務發現上述販賣毒品之訊息，喬裝買家與其 攀談，嗣於111年5月26日22時38分許，雙方達成以新臺幣（ 下同）2,000元之價格（含運費）交易5包咖啡包之合意，喬 裝買家之員警依蕭清豪之指示於同日23時27分將價金2,000 元匯入不知情之姚欣妤（所涉販賣毒品部分，另經臺灣高雄 地方檢察署【下稱高雄地檢署】檢察官為不起訴處分）申設 之中國信託銀行帳號000000000000號帳戶（下稱本案中國信 託銀行帳戶）內後，蕭清豪於111年5月27日13時21分許，在 高雄市○○區○○○路00號之統一超商東泥門市內，利用交貨便 包裹將摻有第二級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基甲胺戊酮成分之 咖啡包5包寄出。嗣喬裝買家之員警於111年6月2日8時36分
許，在彰化縣○○市○○路○段000號統一超商員農門市收受上開 包裹後，隨即將包裹內摻有第二級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基 甲胺戊酮成分之咖啡包5包扣押，因而止於未遂，而查悉上 情。
二、案經彰化縣警察局員林分局（下稱員林分局）報告高雄地檢 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
本判決下開所引用具有傳聞證據性質之證據資料，經檢察官 、被告蕭清豪及其辯護人於本院行準備程序時，均同意有證 據能力（見本院112年度訴字第201號卷【下稱訴卷】第89至 90頁），本院審酌該等證據作成之情況，既無違法取得情事 ，復無證明力明顯過低等情形，認以之作為證據應屬適當， 依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。貳、實體方面
一、認定犯罪事實之證據及理由：
㈠上開事實，業據被告於偵查中及本院審理時均坦承不諱（見 臺灣彰化地方檢察署【下稱彰化地檢署】111年度他字第233 5號卷【下稱他卷】第167頁，訴卷第87頁、第138頁），核 與證人姚欣妤於警詢及偵查中證述情節大致相符（見員林分 局員警分偵字第1110045040號卷【下稱警卷】第37至40頁， 他卷第149至153頁），並有被告於推特刊登暗示販賣毒品咖 啡包之文章翻拍照片（見警卷第45頁）、被告與喬裝買家之 員警對話紀錄翻拍照片（見警卷第46頁、第48頁）、統一超 商東泥門市監視錄影畫面翻拍照片（見警卷第47至48頁）、 姚欣妤申設之本案中國信託銀行帳戶之客戶資料及交易明細 （見警卷第53至57頁）、喬裝買家之員警提供之ATM轉帳交 易明細（見警卷第59頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表【指認人 ：姚欣妤】（見他卷第85至88頁）、員林分局扣押筆錄暨扣 押物品目錄表（見高雄地檢署112年度偵字第4825號卷第67 至70頁）、扣案毒品咖啡包照片（見彰化地檢署111年度偵 字第19527號卷第35頁）等在卷可稽，及被告寄送予喬裝買 家之員警之咖啡包5包扣案為憑（見訴卷第81頁）；上開咖 啡包5包，經送衛生福利部草屯療養院鑑定，結果確含第二 級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基甲胺戊酮成分（抽驗1包，驗前 淨重2.6729公克，驗餘淨重1.1028公克），有該院111年6月 16日草療鑑字第1110600106號鑑驗書在卷可憑（見警卷第43 頁），足認被告上開自白與事實相符，自堪採為認定犯罪事 實之依據。
㈡又所謂販賣，僅須行為人主觀上有營利意圖，至實際上是否
已經獲利，則非所問，且販賣者從各種「價差」、「量差」 或「純度」謀取差額為利潤之方式，或有差異，然其所圖利 益之非法販賣行為目的，並無二致。查本案被告所為販賣第 二級毒品犯行雖係經員警誘捕偵查，惟被告於本院審理時供 稱：行為當時因為沒有工作，所以用販賣咖啡包的方式賺錢 等語（見訴卷第87頁），是就此部分，堪認被告主觀上確有 從中賺取不法利益之營利意圖無疑。
㈢是本案事證明確，被告於前揭時、地販賣第二級毒品未遂之 犯行，堪予認定，應依法論罪科刑。
二、論罪科刑：
㈠罪名及罪數：
⒈按販賣毒品之犯行，以售賣者與購買者雙方就買賣毒品之重 要內容有所意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販賣 毒品構成要件之行為，於售賣者實際交付毒品，該項販賣毒 品行為始告既遂（最高法院100年度台上字第6466號判決意 旨參照）。又刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對 於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其 暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技 巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利 益之維護有其必要性存在，又於此情形，因毒品購買者為辦 案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買 受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正 完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100 年度台上字第4498號判決意旨參照）。經查，被告使用推特 ，以暱稱「高雄裝備找我不打槍價錢絕對實惠」之帳號，刊 登暗示販賣摻有第二級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基甲胺戊酮成 分之咖啡包之文章，其本有販賣第二級毒品之故意，灼然至 明，且被告與喬裝買家之員警就交易摻有第二級毒品3,4-亞 甲基雙氧苯基甲胺戊酮成分之咖啡包數量及價金等重要內容 已達成合致，被告亦已將摻有第二級毒品3,4-亞甲基雙氧苯 基甲胺戊酮成分之咖啡包寄送至指定之超商門市，已著手販 賣毒品行為，因喬裝買家之員警自始無實際與被告交易之真 意，僅能論以販賣未遂。
⒉是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之 販賣第二級毒品未遂罪。被告於販賣前持有第二級毒品3,4- 亞甲基雙氧苯基甲胺戊酮之低度行為，為販賣之高度行為所 吸收，不另論罪。
㈡刑之加重、減輕事由：
⒈累犯加重其刑事由：
⑴被告前因不能安全駕駛動力交通工具案件，經臺灣橋頭地方
法院以109年度交簡字第1966號判決判處有期徒刑3月確定， 於110年3月28日縮短刑期執畢出監乙節，業經臺灣橋頭地方 檢察署執行指揮書電子檔紀錄、上開刑事判決書為證（見訴 卷第147至152頁），並經本院核對臺灣高等法院被告前案紀 錄表屬實，被告於上開徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本 案有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1項累犯規定，為 累犯。
⑵依司法院釋字第775號解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者 ，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定 要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責 之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修 正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應 裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低 法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院 應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108年度 台上字第338號判決亦同此旨），本院考量被告前已因不能 安全駕駛動力交通工具案件執行完畢，卻未因徒刑之執行而 知所警惕，再犯本案犯行，對刑罰反應力薄弱，非屬司法院 釋字第775號中所稱「一律加重最低本刑，於不符合刑法第5 9條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應 負擔罪之個案」，故被告就本案犯行，應依刑法第47條第1 項累犯規定加重其刑（法定本刑無期徒刑部分，不得加重） 。
⒉未遂減輕事由：
按未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑 減輕之，刑法第25條第2項定有明文。查被告雖已著手販賣 摻有第二級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基甲胺戊酮成分咖啡包之 實行，惟因喬裝買家之警員自始不具購買毒品真意，事實上 不能真正完成買賣毒品行為，應屬未遂，其此部分犯行所生 損害較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂 犯之刑減輕之。
⒊毒品危害防制條例第17條第2項減輕事由： 按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕 其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就 本案販賣第二級毒品未遂犯行，於偵查中及本院審理時均坦 承不諱，業如前述，自應依毒品危害防制條例第17條第2項 之規定，減輕其刑。
⒋毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑事由： ⑴按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪 ，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除
其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。但所稱「 毒品來源」，係指被告持有供己犯同條項所列各罪之毒品來 源之謂。是倘犯販賣毒品罪，自須供出本案所販賣毒品之來 源，始足當之。而所稱「因而查獲」，則係指被告翔實供出 毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之 公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲而言。 因之，所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱其 本案所販賣之毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有 關聯性，始稱充足。非謂被告一有「自白」、「指認」毒品 來源之人，即得依上開規定予以減免其刑（最高法院108年 台上字第1057號刑事判決意旨參照）。
⑵經查，被告供述毒品來源係向通訊軟體LINE暱稱「小堂」之 施志賢取得乙節，員林分局業已移送彰化地檢署並移由高雄 地檢署偵辦，且已偵查終結，對施志賢為不起訴處分，有員 林分局112年3月29日員警分偵字第1120010847號函暨刑事案 件報告書、職務報告、高雄地檢署112年度偵字第5321號不 起訴處分書等在卷可稽（見訴卷第71至79頁、第165至167頁 ），足見本案並未因被告之供述而查獲其毒品上游，應無毒 品危害防制條例第17條第1項規定之適用。
⒌準此，被告就本案犯行，同有累犯加重其刑事由及未遂、偵 審自白減輕其刑事由，應依刑法第71條第1項、第70條規定 ，先加重後遞減其刑。
㈢量刑依據：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品戕害施用者之 身心健康，難以戒除，詎其無視法律禁令，販賣摻有第二級 毒品3,4-亞甲基雙氧苯基甲胺戊酮成分之咖啡包，殊值非難 ；惟念及被告犯後坦承犯行，態度尚可；另酌以被告與喬裝 買家之員警約定交易之咖啡包數量、金額尚非甚鉅，扣案摻 有3,4-亞甲基雙氧苯基甲胺戊酮成分之咖啡包未及流入市場 ，於第三人取得前即遭警查獲；兼衡被告除前開構成累犯部 分不重複評價外，另有傷害、不能安全駕駛動力交通工具罪 等前科紀錄之素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可 查；暨被告於本院審理時自陳國中肄業之智識程度，入監前 從事粗工，日薪約1000多元，無須扶養之人之生活狀況（見 訴卷第139頁）等一切情狀，就被告所犯本案販賣第二級毒 品未遂犯行，量處如主文所示之刑，以資儆懲。 三、沒收宣告：
㈠扣案之咖啡包5包：
⒈按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品 之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危
害防制條例第18條第1項前段定有明文。
⒉查，被告所寄送予喬裝買家之員警之咖啡包5包，經送鑑定， 結果含第二級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基甲胺戊酮成分乙節， 業經說明如前。是以，該摻有第二級毒品3,4-亞甲基雙氧苯 基甲胺戊酮成分之咖啡包5包，不問屬於行為人與否，自應 均依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷 燬之。而盛裝上開毒品之外包裝袋各1只，係防止毒品裸露 、逸出、潮濕，便於持有，與其上所殘留之毒品難以析離， 且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併依上開規定宣告 沒收銷燬之。至鑑定用罄之部分，既已滅失，自無庸再為諭 知沒收銷燬，併予敘明。
㈡犯罪所用之物：
⒈按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不 問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19 條第1項定有明文。至毒品危害防制條例第19條該條雖未併 予規定應追徵價額，惟刑法第11條前段既明定本法總則於其 他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之，及同 法第38條第4 項亦規定法院諭知沒收供犯罪所用之物，於全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額等語，故 針對供販賣毒品犯罪所用之物，於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，仍應適用刑法第38條第4項併予諭知追徵價 額為當。
⒉查，被告就本案犯行係使用蘋果廠牌IPHONE13行動電話與喬 裝買家之員警聯絡乙節，業據被告供述在卷（見訴卷第138 頁），屬被告犯罪所用之物，雖未扣案，然因無證據證明該 等行動電話已滅失，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項 之規定宣告沒收之，並依刑法第38條第4項規定，於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ㈢犯罪所得：
⒈按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前二項之沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑 法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。 ⒉查喬裝買家之員警，依被告之指示，將購買咖啡包之價金2,0 00元匯入姚欣妤申設之本案中國信託銀行帳戶內，由姚欣妤 提領後交給被告乙節，業據證人姚欣妤於警詢時證述明確（ 見警卷第39頁），復據被告坦認在卷（見訴卷第87頁），並 有員警提供之ATM轉帳交易明細（見警卷第59頁）在卷可憑 ，足認該2,000元屬被告之犯罪所得，未據扣案，爰依上開 規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官林恒翠提起公訴，檢察官郭武義到庭執行職務。 中 華 民 國 112 年 7 月 19 日 刑事第十庭 審判長 法 官 楊書琴媖
法 官 蔣文萱
法 官 吳俞玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 112 年 7 月 19 日 書記官 陳芳蘭
附錄本判決論罪科刑法條全文：
《毒品危害防制條例第4條第2項、第6項》
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。