臺灣高等法院高雄分院刑事判決
112年度上訴字第267號
上 訴 人
即 被 告 楊翔竣
指定辯護人 本院公設辯護人陳信凱
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭
地方法院111年度訴字第164號，中華民國111年10月14日第一審
判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署111年度偵字第4171號、1
10年度偵字第15149號、110年度偵字第15773號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、刑事訴訟法第348 條規定：（第1 項）上訴得對於判決之一 部為之。（第2 項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部 分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理 者，不在此限。（第3 項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收 或保安處分一部為之。由於被告甲○○已於本院審理程序中言 明：僅針對量刑上訴等語（詳本院卷第86頁）。且參酌前開 條文之立法理由：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕 上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處 分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不 在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各 罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、 保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事 實，此部分犯罪事實不在上訴審審判範圍」。因此，本件上 訴範圍只限於原審判決之量刑部分，至於原審判決其他部分 ，則非本院審理範圍。又因被告僅針對原審判決量刑部分， 提起上訴，故本院僅能以原審判決所認定之犯罪事實為基礎 ，審查原審量刑所裁量審酌之事項，是否妥適，先予說明。二、原審判決認定之犯罪事實、罪名部分：
原審經審理後，認定被告知悉「4-甲基甲基卡西酮」、「甲 基-N,N-二甲基卡西酮」皆係毒品危害防制條例第2條第2項 第3款所列管之第三級毒品，依法不得逾量持有或販賣，竟 共同基於販賣第三級毒品及販賣第三級毒品而混合二種以上 毒品賺取價差利潤以牟利之犯意聯絡，先由被告於民國110 年10月22日起，在其位於高雄市○○區○○路○段00○0號住處， 以其所持用如附表編號4所示門號手機作為刊登販賣毒品咖
啡包訊息及販賣毒品所用之聯繫工具，先上網在抖音群組聊 天室以暱稱「高雄營」為名，並在下方以文字訊息「啡你莫 屬、啡常美好、高雄啡你不可」張貼販賣毒品咖啡包之訊息 後，伺機販賣毒品咖啡包予不特定之購毒者，嗣為蒐證目的 而無購買真意之高雄市政府警察局旗山分局員警執行網路巡 邏，發現上開訊息，遂加入被告所提供之微信帳號「蜜蜂專 線」好友，被告與警方多次商談價格及數量後，約定以每包 新臺幣（下同）600元價格，販賣30包毒品咖啡包予警方， 雙方並約定於同年11月7日20時許，在高雄市○○區○○路○段00 0號「武昌美濃教會」前交易，並推由同案被告劉啟偉（另 經原審判處有期徒刑2年確定）於110年11月7日（起訴書誤 載為同年月17日）19時許，持其所有如附表編號3所示門號 手機，聯絡綽號「小班」之男子至同案被告劉啟偉位於高雄 市○○區○○路○段000號住處，由被告、同案被告劉啟偉共同向 其購買取得內含4-甲基甲基卡西酮（附表編號2）或另混合 有甲基-N,N-二甲基卡西酮成分（附表編號1）之毒品咖啡包 共30包後而持有之，再由共同被告劉啟偉騎乘被告管領使用 之如附表編號5所示機車搭載被告前往上開約定交易地點， 嗣於同日20時50分許，同案被告劉啟偉向警方收取現金18,0 00元，並交付上開毒品咖啡包30包予員警後，警方旋即表明 身分，當場將被告、同案被告劉啟偉逮捕，被告、同案被告 劉啟偉共同販賣第三級毒品及販賣第三級毒品而混合二種以 上毒品行為因而未遂等事實。因而認為被告係共同犯毒品危 害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪（ 附表編號2所示毒品咖啡包部分），及同條例第9條第3項、 第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒 品未遂罪（附表編號1所示毒品咖啡包部分），並依想像競 合犯之規定，從一重論以同條例第9條第3項、第4條第6項、 第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪。三、原審量刑及其所裁量審酌之事項：
原審經審理後，㈠就毒品危害防制條例第9條第3項部分。認 為被告犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，應依 上開規定，適用販賣第三級毒品之法定刑，並加重其刑。㈡ 就未遂犯部分。認為被告雖已著手為販賣第三級毒品之實行 ，惟員警係為蒐證目的，始佯裝購買，實際上並無購毒之真 意，屬未遂犯，依刑法第25條第2項規定減輕其刑。㈢就毒品 危害防制條例第17條第2項部分。認為被告於偵查及原審審 理中均坦承犯行，故依毒品危害防制條例第17條第2項減輕 其刑。㈣就毒品危害防制條例第17條第1項部分。認為本件並 未因被告供出其毒品來源而查獲毒品上游，故不依毒品危害
防制條例第17條第1項規定減輕其刑。㈤就刑法第59條部分。 認為被告業經依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25 條第2項規定予以遞減其刑，已相當程度獲有法定減輕之寬 典。又審酌混合二種以上毒品成分之毒品咖啡包於目前國內 流通氾濫，販毒集團經常透過網際網路與通訊軟體向不特定 人兜售，購買者施用此種成分複雜與來源不明之毒品後，更 有致命之風險，被告係具有正常智識之人，對此自難諉為不 知，卻漠視法令規定，為求牟利，竟鋌而走險，其動機難認 有何可憫之處，如於法定刑度之外，動輒適用刑法第59條規 定減輕其刑，更不符禁絕毒品來源，使國民遠離毒害，嚇阻 販賣毒品行為之刑事政策。據此，難認被告有何犯罪情狀顯 可憫恕之情，故不宜依刑法第59條規定減輕其刑。㈥以行為 人之責任為基礎，審酌被告明知毒品對人體之危害性，且知 悉販賣含有第三級毒品成分之毒品咖啡包乃我國法制嚴格查 禁之行為，竟共同為圖不法私利，無視政府反毒政策，率爾 為本案販賣毒品咖啡包之犯行，從中賺取價差以牟利，助長 社會濫用毒品風氣，嚴重破壞社會治安與善良秩序，所為均 值非難。惟念其犯後始終坦承犯行，又本件幸經員警於執行 網路巡邏時查獲，未生毒品擴散之結果；另酌以其販售之毒 品咖啡包數量；復參酌其於本案犯行前尚無犯罪經法院論罪 科刑之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參；及 兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、犯罪情節、各自分擔之 角色及其等智識程度、家庭經濟狀況【被告自述高職肄業， 現從事太陽能工作，每月薪資約3萬多元，未婚，與祖母同 住】等一切情狀，量處有期徒刑2年。
四、被告上訴意旨略以：被告犯後即已坦承犯行，顯已知錯，犯 後態度良好。請審酌被告並無前科，本件係初犯，行為時年 僅19歲，值懵懂無知年齡，年輕識淺，因家庭經境環境不佳 ，從小扶養長大之外婆因腳踝骨折需要開刀，需醫療費用， 不知販毒嚴重性，一時失慮，故為本件犯行，嗣經警方以誘 捕偵查方式查獲，未造成毒品擴散，犯罪情狀並不重大，請 依刑法第59條規定酌減其刑。又被告素行良好，目前積極向 上，從事鷹架工作，若入監服刑，與其他受刑人雜處，恐污 染被告本性，對被告前途無異造成重大傷害，請考量被告年 少無知一時衝動而犯下本案，為緩刑之宣告，以啟自新等語 。
五、關於毒品危害防制條例第9條第3項部分： 因被告販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂，故原審依 毒品危害防制條例第9條第3項規定，適用販賣第三級毒品之 法定刑，並加重其刑，經核並無違誤。
六、關於未遂犯部分：
被告雖已著手為販賣第三級毒品之實行，惟因員警係為蒐證 目的，始佯裝購買，實際上並無購毒之真意，故為未遂犯， 原審依刑法第25條第2項規定減輕其刑，尚無違誤。 七、關於毒品危害防制條例第17條部分：
㈠毒品危害防制條例第17條第2項部分： 因被告於偵查及原審審理時均自白犯行，故原審依毒品危害 防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並無違誤。 ㈡毒品危害防制條例第17條第1項部分： 被告、同案被告劉啟偉雖曾於警詢或偵查中供出其毒品上游 來源為李啓豪（詳警卷第12頁、第31頁、第32頁；他卷第42 頁）。惟因李啟豪於偵查中否認販賣如附表編號1、2所示毒 品予同案被告劉啟偉（詳偵卷第206頁、第207頁）。且同案 被告劉啟偉已於偵查時改稱：毒品是「小班」拿給我；110 年11月7日當天所扣得之30包毒品咖啡包，不是李啟豪拿給 我；因為李啟豪有害過我，才說是李啟豪拿給我等語（詳偵 一卷第237頁、第238頁、第245頁）。而被告亦於偵查中陳 稱：劉啟偉要我說是李啟豪拿了牛皮紙袋過來，實際上我並 不知道是誰拿給劉啟偉，我無法確認上線是李啟豪等語（詳 偵一卷第226頁）。故本件被告毒品上游來源是否為李啟豪 ，已非無疑。再者，經警方偵辦結果，警方認為本案有關毒 品上游李啓豪部分，係被告與同案被告劉啟偉共同串證所誣 陷之人，故意誤導警方調查之詞，後續李啓豪遭查獲販毒案 件部分，與本案無關。另綽號「小班」之毒品上游部分，因 被告、同案被告劉啟偉對案情有所保留，未能明確供述毒品 來源，故本案警方未查獲其他共犯或正犯等情。有高雄市政 府警察局旗山分局111年7月5日高市警旗分偵字第111712456 00號函可參（詳原審卷第69頁)。綜上，本件並未因被告之 供述而查獲李啓豪或綽號「小班」之人，故原審認為被告並 無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，亦無違誤。八、關於刑法第59條及量刑審酌部分：
㈠量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，乃事實審法院得依 職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之 整體觀察為綜合考量，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌 刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏 執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法。至 刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同 法第57條規定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意所列事項（ 共10款）為科刑輕重之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂 「犯罪之情狀」與「一切情形」，並非有截然不同之領域，
於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（兼及第57條所列 舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之 事由，以為判斷（最高法院110年度台上字第3485號判決參 照）。
㈡被告雖行為時年僅19歲，於犯後坦承犯行，前並無受有期徒 刑以上刑之宣告之前科，且本件經警方以誘捕偵查方式查獲 ，未造成毒品擴散。惟被告欲透過相關通訊軟體，將毒品販 賣予不特定人牟利，助長毒品流通，幸經警方介入調查，始 未造成毒品擴散，不論是販毒牟利之心態，或係販賣流通毒 品之手法，其犯罪情狀已難引起一般同情。雖其所犯法定刑 度不低，但經由依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第1 7條第2 項規定，遞減輕其刑後，並未達到科以最低刑度猶 嫌過重之程度。故原審未依刑法第59條規定酌減其刑，核屬 原審量刑職權之合法行使，並無違誤。
㈢原審判決適用前開五、六、七之㈠之相關規定，於先加重而後 遞減其刑之情形下，審酌前開三之㈥所示事項，量處被告有 期徒刑2年。經核原審判決已具體審酌包含上訴理由在內之 刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑 之裁量權，於被告未適用刑法第59條規定酌減其刑之情形下 ，從最低處斷刑度以上酌情量刑，客觀上並未逾越法定刑度 ，亦與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法律所規定之範圍， 或濫用其裁量權限之違法情形。被告以上開理由提起上訴， 指摘原審判決未依刑法第59條規定酌減其刑，致量刑過重， 為無理由，應予駁回。
九、未宣告緩刑之說明：
爰審酌被告雖行為時年僅19歲，於犯後坦承犯行，現有正當 工作，且前並未受有期徒刑以上刑之宣告等情，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表可參。惟被告係欲透過相關通訊軟體， 將毒品販賣予不特定人牟利，助長毒品流通，其犯罪手法對 社會治安影響甚大，故本院認為不宜對被告宣告緩刑。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官李奇哲提起公訴，檢察官呂建昌到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 7 月 19 日 刑事第三庭 審判長法 官 徐美麗
法 官 陳億芳
法 官 方百正
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 112 年 7 月 19 日 書記官 呂姿儀
附錄本判決論罪科刑所依據之法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表：
受執行人：劉啟偉、甲○○ 搜索時間：110年11月7日20時50分至21時10分 搜索地點：高雄市○○區○○路○段000號武昌美濃教會旁 編號 扣押物品 持有人 鑑定結果 1 彩色惡魔「DIABLO」標示包裝第三級毒品咖啡包10包（編號2、22至30） 劉啟偉、甲○○ 編號2，22至30：經檢視均為彩色惡魔包裝，外觀型態均相似。 ㈠驗前總毛重74.86公克（包裝總重約11.50公克），驗前總淨重約63.36公克。 ㈡隨機抽取編號29鑑定：經檢視内含黃色粉末。 1、淨重6.54公克，取1.43公克鑑定用罄，餘5.11公克。 2、檢出第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）及「甲基-N,N-二甲基卡西酮」（Methyl-N,N-Dimethylcathinone）等成分。 3、測得4-甲基甲基卡西酮純度約1%，甲基-N,N-二甲基卡西酮純度約1%。 4、未檢出第三級毒品「硝甲西泮（硝甲氮平）」（Nimetazepam）成分。 ㈢依據抽測純度值，推估編號2，22至30均含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約0.63公克；均含甲基-N,N-二甲基卡西酮之驗前總純質淨重：約0.63公克。 （出處：內政部警政署刑事警察局111年1月18日刑鑑字第1108038508號鑑定書，偵一卷第209至210頁，下第2項出處相同） 2 紫色「AAPE」標示包裝第三級毒品咖啡包20包（編號1、3至21） 劉啟偉、甲○○ 編號1，3至21：經檢視均為紫色AAPE包裝，外觀型態均相似。 ㈠驗前總毛重44.99公克（包裝總重約15.60公克），驗前總淨重約29.39公克。 ㈡隨機抽取編號10鑑定：經檢視内含紫色粉末及深紫色塊狀物。 1、淨重1.52公克，取1.18公克鑑定用罄，餘0.34公克。 2、檢出第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）成分。 3、純度約23%。 4、未檢出第三級毒品「硝甲西泮（硝甲氮平）」（Nimetazepam）成分。 ㈢依據抽測純度值，推估編號1，3至21均含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約6.75公克。 3 蘋果牌6S行動電話（門號：0000000000，IMEI：000000000000000，編號31）1支 劉啟偉 4 蘋果牌XR行動電話（門號：0000000000，IMEI：000000000000000，編號32）1支 甲○○ 5 車號000-000普重機車1部 甲○○