臺灣高等法院高雄分院刑事判決
112年度上訴字第262號
上 訴 人
即 被 告 朱鵠志
選任辯護人 徐豐明律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄
地方法院111年度訴字第348號，中華民國112年2月21日第一審判
決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第13238號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。刑 事訴訟法第348條第3項定有明文。本件上訴人即被告朱鵠志 （下稱被告）於本院審理時，已明示只對原審判決之量刑提 起上訴，至於原審所為之犯罪事實，則不在上訴範圍（參本 院卷第92、110頁），依前開說明，本院僅就原審判決量刑 妥適與否，進行審理，至於原審判決其他部分，則非本院審 查範圍，先予敘明。
二、被告上訴意旨略以：被告犯後均坦承犯行，且於本案中並非 販賣毒品之主謀，只是順路拿給對方而已，犯罪情節極其輕 微，原審依刑法第59條酌減其刑後，應以減逾半之刑度為合 理，然原審竟未減刑超過一半，反而判處有期徒刑2年10月 ，顯然過重，請撤銷原判決，改為較輕之刑罰云云。三、本院之論斷：
㈠按刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項，苟 已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀 ，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入 情形，即不得任意指摘為違法。本件原審判決就被告所犯之 罪，已依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條之規 定遞減其刑，並審酌被告自民國93年間即開始觸犯毒品案件 ，並迭經執行觀察勒戒、強制戒治乃至法院之科刑判決，是 其從自身施用、接觸毒品之經驗，就毒品極易造成施用者生 理成癮性及心理依賴性，除嚴重戕害身體健康，亦可能因此 衍生其他犯罪，對人體及社會治安均危害甚鉅，竟仍無視嚴 加禁止毒品之法律，而為本案共同販賣第二級毒品之犯行。 惟念及被告犯後坦承犯行，尚有面對司法追訴及處罰之意， 態度尚佳，又雖前往交易毒品地點為公共區域，然販賣數量
僅1包，對價為1千元，對象僅1人，且係同有施用毒品習慣 之成年人，而被告未獲有任何價金或報酬，本案又係以湯旭 成為主謀，被告僅居於次要地位，惡性較輕。復考量被告前 因竊盜等案件，經法院定其應執行有期徒7年10月確定，於1 09年11月10日因徒刑執行完畢，於5年內故意再犯本案犯行 ，顯見其對刑罰之反應力薄弱，及被告除上開毒品、竊盜案 件以外之其他素行，兼衡被告自述之智識程度、家庭、經濟 暨生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑2年10月。經核原審 判決所量定之刑罰，已兼顧被告相關有利與不利之科刑資料 ，客觀上並未逾越法定刑度，又非濫用其裁量權限，核屬事 實審法院量刑職權之適法行使，並不違背比例原則、公平原 則及罪刑相當原則。在同一犯罪事實與情節，如別無其他加 重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之 不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上 應予尊重。
㈡至被告雖以前詞提起上訴，然按有期徒刑、拘役、罰金減輕 者，減輕其刑至二分之一，但同時有免除其刑之規定者，其 減輕得減至三分之二；有二種以上刑之加重或減輕者，遞加 或遞減之。刑法第66、70條分別定有明文。本件原審依毒品 危害防制條例第17條第2項、刑法第59條之規定遞減其刑， 經核上開減刑條文均無同時有免除其刑之規定，依法減輕其 刑後之處斷刑至多僅能達二分之一，故被告辯稱：減刑應以 過半為合理云云，即與法律之規定不合，不足採取；又被告 於本案中係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒 品罪，其最輕法定刑為10年以上有期徒刑，經依毒品危害防 制條例第17條第2項、刑法第59條之規定遞減其刑後，其處 斷刑為有期徒刑2年6月以上，今原審參酌被告之前案紀錄、 本案犯罪情節等情，對被告從輕量處有期徒刑2年10月，顯 無過重而違反比例原則、公平原則及罪刑相當原則之情事， 是原審所為之酌量科刑，既無偏執一端，致明顯失出失入之 情形，本院即不得任意指摘為違法。從而，被告上訴意旨請 求從輕量刑，亦無理由。
㈢另檢察官於本院審理時固主張本案應成立累犯等語。然起訴 書及原審公訴檢察官，就被告有無構成累犯，以及是否加重 其刑等事項均未主張，並具體指出證明方法，參照最高法院 110年度台上大字第5660號裁定意旨，法院自無庸依職權調 查並為相關之認定一節，業據原審判決說明甚詳，且原審亦 將被告前開足以構成累犯之前案紀錄，列為刑法第57條之量 刑因子而具體予以審酌，亦如前述，是本案自無檢察官所指 漏未論列累犯之瑕疵，附此敘明。
四、綜上所述，本件被告上訴意旨指摘原審未依法減刑超過一半 ，以及原審量刑不當云云，均係就原審之適法行使及已經原 審裁量、說明之事項，依憑己意，再事爭執，自非可採。從 而，本件被告上訴均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官游淑玟提起公訴，檢察官陳俊宏到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 7 月 27 日 刑事第五庭 審判長法 官 簡志瑩
法 官 唐照明
法 官 王俊彥
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 112 年 7 月 31 日 書記官 郭蘭蕙
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。