臺灣高等法院高雄分院刑事判決
112年度上訴字第148號
上 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 蔡炘辰
選任辯護人 洪千琪律師（法扶律師）
上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣屏
東地方法院111年度訴字第277號，中華民國112年2月2日第一審
判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署110年度偵續字第39號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號1所示之物，沒收。 事 實
一、甲○○明知具有殺傷力之非制式槍枝及子彈，分別係槍砲彈藥 刀械管制條例所管制之槍枝及彈藥，非經主管機關許可，不 得持有，竟仍基於持有具有殺傷力之非制式槍枝及子彈之犯 意，透過網路獲悉賣家之銷售訊息後，於民國109年4月初某 日，在高雄市岡山區之某處，以不詳之代價，向真實姓名、 年籍均不詳之成年男子，購買如附表編號1、2所示可發射子 彈，具有殺傷力之非制式手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編 號0000000000、具有殺傷力之子彈4顆（ 以下合稱本案槍彈 ）而持有之。嗣經警於109年4月12日16時22分許，於屏東縣 內埔鄉中正路與永豐路口（下稱攔查現場），因交通違規對 甲○○盤查，嗣於109年4月12日16時44分至屏東縣政府警察局 內埔分局新勢北派出所後，於甲○○隨身攜帶之側背包內扣得 本案附表編號1至3所示手槍1支及子彈10顆（含附表編號2具 殺傷力之子彈4顆及附表編號3不具殺傷力子彈6顆）。二、案經屏東縣政府警察局內埔分局報告臺灣屏東地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、本案檢察官所提出之扣案證物（本案槍彈）及衍生之鑑定書 ，被告蔡忻辰及辯護人主張是員警違法搜索所得。而本案搜 索、扣押之經過為：
員警丁淦原因執行交通取締勤務，於109年4月12日16時22分 許，攔查現場，因取締交通違規攔停被告後採取查證身分之 措施，於詢問被告是否有施用毒品及何時驗尿後，請被告打 開其隨身攜帶之本案側背包供檢查，經被告自行解開側背包 之扣子及拉鍊打開一個小口後，以肢體動作阻止員警拿取而 為拒絕，員警丁淦原伸手欲取本案側背包遭拒；於待前來支 援之員警孔慶玉、莊子悅到場後，員警孔慶玉伸手碰觸本案 側背包，認有硬物，並出言向被告稱：我懷疑有槍等語，員 警孔慶玉、丁淦原即分別以強制腕力勾住被告手臂並出手取 本案側背包，然仍經被告奮力抵抗，未成功取得。嗣警車到 場後，員警孔慶玉、丁淦原不顧被告抗拒，將被告推、拉上 車，復於同日16時44分許，載往本案派出所並進入所內後， 員警孔慶玉仍不斷要求被告交出本案側背包，為被告所拒， 員警孔慶玉、員警丁淦原及其他員警終合力將本案側背包取 走。取走後，員警孔慶玉先詢被告表示：「你現在東西要不 要拿出來？要不要拿？」等語，被告持續質疑法律依據，員 警孔慶玉乃打開本案側背包，發現其內有本案槍彈，遂由其 他員警將被告上銬等節，有檢察官勘驗密錄器結果、原審11 1年9月15日勘驗密錄器之勘驗筆錄及附件在卷可考（偵3657 卷第72至82頁，原審卷第161至206頁，原審勘驗結果詳如附 件所示，附件中警員A為員警丁淦原；警員B即員警孔慶玉） ，且為檢察官所不爭執，此部分事實堪可認定。二、本案搜索為違法搜索：
(一)按搜索，除以人身為標的（即以發現應受拘提或逮捕之被告 、犯罪嫌疑人所在為目的）之對人搜索外，以物品為標的之 對物搜索，係指為發現應扣押之可為證據或得沒收之物為目 的，而搜查檢索被告、犯罪嫌疑人或第三人之身體、物件、 住宅或其他處所之強制處分（最高法院111年度台上字第134 5號判決意旨參照）。次按警察勤務條例第11條第3款規定： 警察勤務方式如下：三、臨檢：於公共場所或指定處所、路 段，由服勤人員擔任臨場檢查或路檢，執行取締、盤查及有 關法令賦予之勤務。復臨檢乃警察對人或場所涉及現在或過 去某些不當或違法行為產生合理懷疑時，為維持公共秩序及 防止危害發生，在公共場所或指定之場所攔阻、盤查人民之 一種執行勤務方式。而臨檢與刑事訴訟法之搜索，均係對人 或物之查驗、干預，而影響人民之基本權，惟臨檢屬非強制 性之行政處分，其目的在於犯罪預防、維護社會安全，並非 對犯罪行為為搜查，無須令狀即得為之；搜索則為強制性之 司法處分，其目的在於犯罪之偵查，藉以發現被告、犯罪證 據及可得沒收之物，原則上須有令狀始能為之。是臨檢之實
施手段、範圍自不適用且應小於刑事訴訟法關於搜索之相關 規定，則僅能對人民之身體或場所、交通工具、公共場所為 目視搜尋，亦即只限於觀察人、物或場所之外表（即以一目 瞭然為限），若要進一步檢查，如開啟密封物或後車廂，即 應得受檢者之同意，不得擅自為之（最高法院111年度台上 字第3883號判決意旨參照）。查，員警丁淦原、孔慶玉前述 為發現應扣押之可為證據或得沒收之物為目的，而出手搜查 檢索被告之本案側背包，欲取本案側背包進而打開，即已該 當於刑事訴訟法所定「搜索」之行為。其後員警孔慶玉在本 案派出所打開本案側背包屬搜索更無疑義。縱員警丁淦原起 初係為取締交通違規行為而盤查被告，然於要求被告打開本 案側背包前，員警丁淦原即已先詢問被告是否有施用毒品及 何時驗尿（原審卷第164頁擷圖編號8至9），且在攔查現場 ，員警丁淦原即伸手欲取本案側背包（原審卷第167至168頁 擷圖編號19至22）遭拒，復於被告遭員警孔慶玉勾住手臂而 控制行動時，員警丁淦原亦有欲逕行開啟本案側背包之動作 （原審卷第179頁擷圖編號53）；員警孔慶玉則出手碰觸本 案側背包並對被告稱：我懷疑有槍等語（原審卷第174至175 頁擷圖編號37、39），故員警丁淦原、孔慶玉在攔查現場即 已顯示係出於主觀上懷疑被告涉嫌毒品或槍枝犯罪之目的， 而出手搜查檢索被告之本案側背包，並侵害被告之財產權、 隱私權，既已轉換成犯罪之偵查程序，自應開始遵守刑事訴 訟法之規定。至警察職權行使法第7條第1項第4款固規定： 「若有明顯事實足認其有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生 命或身體之物者，得檢查其身體及所攜帶之物」，然本案未 見有何客觀明顯事實存在，且依前揭說明，取締、盤查之臨 檢行為，並非對犯罪行為為搜查，僅限觀察人、物或場所之 外表，並無碰觸被告身體或物件之權力，更無進一步打開本 案側背包之權限，其範圍自無從大於刑事訴訟法規定而作為 員警搜索本案側背包之法律依據。屏東縣政府警察局內埔分 局新北勢派出所109年4月13日員警孔慶玉等偵查報告(警840 0卷2至3頁）以本案乃依據警察職權行使法第7條第1項第4款 為檢查，自屬無據。
(二)按搜索，以有無搜索票為基準，可分為「有令狀搜索」（有 票搜索）與「無令狀搜索」（無票搜索）；而「有令狀搜索 」係「原則」，「無令狀搜索」為例外。於原則情形，搜索 應用搜索票，搜索票由法官簽發，亦即以法院（官）為決定 機關，目的在保護人民免受非法之搜索、扣押。惟因搜索本 質上乃帶有急迫性、突襲性之處分，有時稍縱即逝，若均必 待聲請搜索票之後始得行之，則時過境遷，勢難達其搜索之
目的，故刑事訴訟法乃承認不用搜索票而搜索之例外情形， 稱為無令狀搜索或無票搜索，依該法之規定，可分為：第13 0條附帶搜索、第131條第1項、第2項2種不同之緊急搜索及 第131條之1之同意搜索等共4種。此種搜索，也應遵守法定 程式，否則仍屬違法搜索（最高法院107年度台上字第2850 號刑事判決意旨參照）。查員警前述搜索行為並未持搜索票 ，有屏東縣政府警察局内埔分局搜索扣押筆錄可佐（警8400 卷第30至33頁），乃無令狀搜索，且不符合上揭4種無令狀 搜索之法定程式，說明如下：
1.不符合刑事訴訟法第130條規定之附帶搜索： ⑴按「檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告 、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜 索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可 觸及之處所」，刑事訴訟法第130條定有明文。次按實施附 帶搜索之前提，必須是「合法」拘提、逮捕或羈押，如係「 非法」拘捕或羈押，自不得進而行附帶搜索（最高法院110 年度台上字第5776號判決意旨參照）。
⑵查屏東縣政府警察局内埔分局執行逮捕、拘禁告知本人通知 書記載略以：被告因涉嫌妨害公務、持有搶枝案件，依刑事 訴訟法第88條規定，屬現行犯而逕行逮捕。逮捕時間為109 年4月12日16時40分許，地點為屏東縣內埔鄉中正路、永豐 路口，即攔查現場（警8400卷第28頁）。惟就所載涉嫌妨害 公務部分，員警丁淦原在攔查現場盤查被告，伸手欲取本案 側背包未果，直至前來支援之員警孔慶玉到場前，期間被告 均未對員警丁淦原為任何強暴、脅迫行為。員警孔慶玉到達 攔查現場後，先與被告對話溝通但無結果，被告仍然不願打 開或交出本案側背包，員警孔慶玉即先出手抓住被告肩膀， 並動手要拿本案側背包，員警丁淦原亦伸手欲取走、打開本 案側背包，被告則以左手抱住、夾住本案側背包，不讓員警 孔慶玉、丁淦原得手，僵持不下，其後員警孔慶玉、丁淦原 將被告推、拉上警車而載離攔查現場，過程中被告雖因抗拒 而身體掙扎扭動，但始終未見被告有出手攻擊員警的舉動等 節，有原審勘驗密錄器結果在卷可考（原審卷第161至188頁 擷圖編號1至80）。準此，被告僅是不願交出本案側背包而 護住本案側背包，及不願上車而被動抗拒而已，並無對警員 施強暴、脅迫之行為，亦即被告並無妨害公務之行為，自無 從以妨害公務罪嫌之現行犯為由加以逮捕。況員警並無取走 本案側背包及將被告以警車載離之法律依據，是否屬「依法 」執行職務，亦有可疑，參以被告涉及妨害公務案件業另經 檢察官以109年度偵字第3657號為不起訴處分確定，有臺灣
高等法院被告前科紀錄表可佐，故難謂員警以妨害公務現行 犯為逮捕執行附帶搜索之主張，為有理由。
⑶又就所載涉嫌持有搶枝部分，證人即員警丁淦原雖於偵查中 證稱：我有請被告打開他的隨身包讓我檢查，被告當時有同 意而且有自己打開，我有看到搶托，我認為他有持搶等語（ 偵3657卷第33頁）。證人即員警孔慶玉則於偵查中證稱：丁 淦原有用手比個槍的手勢暗示我他有槍，丁淦原跟我說甲○○ 有槍砲跟毒品前科，又比手勢暗示我，我就知道他的意思了 ，甲○○就躲在車後，我當時就有問甲○○包包裡有沒有毒品或 槍枝，他就很大聲說他沒有，而且說丁淦原違法搜索，我就 用我的右手去拍打他的背包，發現硬硬的，吻合丁淦原給我 的暗示等語（偵3657卷第34頁）。然經原審勘驗員警丁淦原 配戴之密錄器畫面，並未拍攝到本案側背包內容物，且被告 稍微打開本案側背包時，開口方向係朝被告眼睛，有密錄器 影像擷圖、原審勘驗密錄器結果在卷可考（偵3657卷第47頁 ，原審卷第167頁擷圖編號17）。依被告與員警丁淦原當時 站立之相對位置及被告拉開拉鍊時姿勢、本案側背包開口方 向，員警丁淦原當時應無法確切看見側背包內容物。至多僅 能認定員警丁淦原係憑藉被告曾有毒品、槍砲之前科紀錄及 其自行打開側背包後拒絕接受查看之神情反應，主觀臆測認 被告涉嫌持有違禁品等犯罪，而員警孔慶玉到場支援後，在 無任何客觀證據足證被告有何犯罪嫌疑之情況下，對被告身 上之本案側背包進行拍、摸，並因觸感堅硬而主觀懷疑其内 確有槍枝，然上開情節均不足認已有相當理由而得據以合法 逮捕被告，足見員警丁淦原所謂在攔查現場有看見本案側背 包內之槍托，及員警孔慶玉所謂在攔查現場合理懷疑被告側 背包內有槍枝等情，均不足採信。從而，員警並未依據客觀 事證而產生被告係持有槍枝現行犯之相當理由，亦無從據此 合法逮捕被告。
⑷基上，員警並未先合法逮捕被告，自不得進而為附帶搜索。 員警偵查報告略以：警方在攔查現場將被告以妨害公務現行 犯逮捕，帶回本案派出所後，針對本案側背包執行附帶搜索 （警8400卷第3頁，警2700卷第5頁，偵續39卷第40頁），及 屏東縣政府警察局内埔分局執行逮捕、拘禁告知本人通知書 略以：被告因涉嫌妨害公務、持有搶枝案件，於109年4月12 日16時40分許，在攔查現場以現行犯逮捕（警8400卷第28頁 ），與前述原審勘驗密錄器結果及上開警詢筆錄所擬具之問 題互有矛盾，均無可採。
2.不符合刑事訴訟法第131條第1項、第2項規定之2種不同之緊 急搜索：
⑴按「有左列情形之一者，檢察官、檢察事務官、司法警察官 或司法警察，雖無搜索票，得逕行搜索住宅或其他處所：一 、因逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押，有事實足認 被告或犯罪嫌疑人確實在內者。二、因追躡現行犯或逮捕脫 逃人，有事實足認現行犯或脫逃人確實在內者。三、有明顯 事實足信為有人在內犯罪而情形急迫者。刑事訴訟法第131 條第1項」定有明文。查被告係於攔查現場及本案派出所遭 搜索本案側背包，並無此項規定重在「發現應受拘捕之人」 （找人）而搜索住宅或其他處所之情形，無從適用此項規定 。
⑵按「檢察官於偵查中確有相當理由認為情況急迫，非迅速搜 索，24小時內證據有偽造、變造、湮滅或隱匿之虞者，得逕 行搜索，或指揮檢察事務官、司法警察官或司法警察執行搜 索，並層報檢察長」，刑事訴訟法第131條第2項規定甚明。 查本案係員警所為之搜索行為，未受檢察官指揮，顯然亦與 此項規定不符。
3.不符合刑事訴訟法第131條之1規定之同意搜索： ⑴按刑事訴訟法第131條之1的「同意搜索」，法條僅規定：「 搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但 執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄。」然 有關受搜索人同意的前提要件、標準步驟，乃至簽署同意書 面的格式、內容、時間等記載均付之闕如。雖「同意搜索」 乃放棄基本權對隱私的保護與令狀主義的堅持，本質上趨近 所謂「任意處分」，惟為避免偵查機關濫用，於其實施同意 搜索時，仍不得逾越必要之範圍，且所踐行的程序應合理、 正當，並應遵守刑事訴訟法其他關於搜索的規定。即係以執 行人員於執行搜索前應出示證件，查明受搜索人有無同意的 權限，並應將其同意的意旨記載於筆錄或書面，由受搜索人 簽名或出具書面表明同意之旨為程序規範，並以一般意識健 全具有是非辨別能力之人，因搜索人員出示證件表明身分與 來意，均得以理解或意識到搜索的意思及效果，而有參與該 訴訟程序及表達意見的機會，可以自我決定選擇同意或拒絕 ，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他公權力之不當施壓 所為的同意為其實質要件。換言之，既謂「同意搜索」，搜 索人員應於詢問受搜索人同意與否前，先行告知其有權拒絕 搜索，且於執行搜索過程中受搜索人可隨時撤回同意而拒絕 繼續搜索，即受搜索人擁有不同選擇的權利。另執行搜索之 書面祇能在搜索之前或當時完成，不能於事後補正，否則其 搜索難認合法（最高法院108年度台上字第839號判決意旨參 照）。
⑵查屏東縣政府警察局内埔分局搜索扣押筆錄並未勾選同意搜 索（警8400卷第30頁），且遍查全卷未見記載被告同意搜索 意旨之筆錄或書面，已與刑事訴訟法第131條之1規定不符。 又經原審勘驗密錄器畫面，全程未見被告有同意搜索之意思 表示，亦未見員警詢問被告同意搜索與否之問題，遑論依前 述說明於詢問前先行告知被告有權拒絕搜索，且於執行搜索 過程中受搜索人可隨時撤回同意而拒絕繼續搜索等權利。反 而於員警丁淦原在攔查現場出手奪取本案側背包未果後對被 告稱：「剛剛是你同意的啊。沒錯吧」等語後，被告即立即 反問：「我何時有同意？我何時有同意？」等語，在場之被 告友人黃緗鳳亦明確告以：「我們沒有同意」等語（原審卷 第167、169頁擷圖編號18、23至25）。甚且在本案派出所， 被告遭優勢警力奪取本案側背包取出前揭槍彈並遭上銬後， 仍稱：「啊！你們給我用搶的。我沒有同意欸！」、「我從 頭至尾都沒有同意欸！」、「（哭泣）我沒有同意搜索」等 語（原審卷第199、202頁擷圖編號110至111、117）。足見 被告並未同意搜索甚明。至證人即員警丁淦原於偵查中證稱 ：我有請被告打開他的隨身包讓我檢查，被告當時有同意等 語（偵3657卷第33頁），與原審勘驗密錄器結果不符，委無 可採；遑論縱認被告有同意，依上開說明，被告本得隨時撤 回同意，然員警丁淦原、孔慶玉於被告明確拒絕並以身體抗 拒後，仍不斷搜索。是本案與刑事訴訟法第131條之1同意搜 索之要件不符，堪予認定。
(三)基上，本案員警搜索行為與上述刑事訴訟法所規定之4種無 令狀搜索之要件不符，乃違法搜索，確堪認定。三、本案雖違法搜索扣得之如附表編號1、2所示手槍、子彈及因 此衍生之鑑定書等事證，惟經權衡後，仍認有證據能力：(一)按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法 定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保 障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文 。是因違反法定程序取得之證據，應否予以排除，必須考量 容許其作為認定事實之依據，是否有害於公平正義。倘依憲 法所揭示之基本精神，就個案違反法定程序情節、犯罪所生 危害等事項綜合考量結果，尤以蒐集非供述證據之過程違背 法定程序，因證物之型態並未改變，故認容許其作為認定事 實之依據，始符合審判之公平正義及公共利益，而不予排除 ，自不能指為違法。又違法搜索扣押所取得之證據，若不分 情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實 真相之角度而言，亦難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致 使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案
情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用 ，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受 ，自有害於審判之公平正義。因此，對於違法搜索所取得之 證據，為兼顧程序正義及發見實體真實，應由法院於個案審 理中，就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原 則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即應就①違背法定 程序之程度；②違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索扣 押之公務員是否明知違法並故意為之）；③違背法定程序時 之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）；④侵 害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重；⑤犯罪所生之危險 或實害；⑥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果 ；⑦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性；⑧證 據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審 酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院111年度台上字第5 238號判決意旨參照）。茲審酌如下：
1.違背法定程序之程度及主觀意圖，違背法定程序時之狀況（ 即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）、偵審人員如依 法定程序，有無發現該證據之必然性：
員警搜索扣案槍彈，雖違反法定程序，然本件員警丁涂原起 初係為取締交通違規行為攔停被告蔡忻辰後採取查證身分之 措施，因被告為毒品人口，員警丁淦原起初請被告自己打開 ，經被告自行解開侧背包之扣子及拉鍊，將之打開一個小口 後往裡面看後始以肢體動作阻止員警拿取，雙方並對究竟有 無同意發生爭執，之後員警丁淦原即放棄拿取上開側背包， 嗣經員警孔慶玉到場支援，以右手觸碰上開侧背包外面，旋 即指示員警丁淦原錄影，並向被告表示懷疑上開侧背包内藏 有搶枝，雙方再度發生肢體拉扯等節，經原審勘驗密錄器屬 實，可見員警丁淦原主觀上原係欲以同意搜索之方式為之， 而員警孔慶玉主觀上自認對於被告上開侧背包内藏有槍支有 合理懷疑，誤認得依警察職權行使法第7條第1項第4款之規 定檢查該側背包，且認被告抗拒乃妨害公務之現行犯予以逮 捕（員警誤認有法律依據情事，可觀109年4月13日員警孔慶 玉等偵查報告內容，以警察職權行使法第7條第1項第4款檢 查並以現場拉扯員警受傷以被告為妨害公務現行犯帶回，見 警8400卷2至3頁），並指示員警丁淦原全程錄影，雖依前述 ，員警尚不足以產生相當理由而得據以合法逮捕被告，仍非 屬合法逮捕而不得為附帶搜索，並本案依聲請搜索票等法定 程序，員警亦非有取得證據之必然性，但由上開情狀，參以 依當時雙方在路邊對峙狀態，並被告確實可以隨時取出槍彈 ，可危及員警及其他在場人員產生危險之急迫情況，及本案
為臨時產生（取締勤務中）顯非員警蓄意謀畫，並且由員警 全程錄影之狀態，尤以被告抗議違法搜索，員警仍毫不避諱 繼續錄影，於警詢筆錄時亦記載搜索爭議等情，實可彰顯本 案員警主觀上尚非明知違法並故意為之，縱使客觀上違背法 定程序，然程度尚非重大。
2.犯罪產生之危害，侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重 、證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度、禁止使 用證據對於預防將來違法取得證據之效果：
本件違法搜索所扣得之槍、彈，性質屬物證，具高度不可變 性，不因取得程序瑕疵而改變型態或影響可信性。而被告係 將具殺傷力槍彈放置在隨身側背包攜帶外出，則於必要時， 顯可隨時準備使用，惡性顯較其他藏放在住處未攜帶外出之 情形為重，對社會治安造成之危害更鉅。是本件違法搜索， 員警在攔查現場固於過程中經被告拒絕及抵抗，誤以合法逮 捕，而將被告推、拉上警車載往本案派出所，開啟側背包， 過程中亦造成被告手之外觀即有多處破皮傷口（原審卷第20 3頁擷圖編號120之1），對被告隱私、自由、身體等個人權 益有所侵害；但衡諸近年來黑槍氾濫，嚴重侵害社會治安， 被告將搶彈隨身攜帶，相較員警違法搜索的行為對於被告之 侵害，本案因此防止犯罪所生危害與實害所保護之法益應屬 重大。再者，本案之員警於執行職務過程中固然未遵守搜索 程序之法定要件，但此乃員警對於搜索之誤解，尚非故意而 為，屬偶發個案，預防將來違法取得證據效果有限，衡酌槍 砲彈藥刀械管制條例防制槍枝氾濫之立法目的，並維護重大 公共利益及維護社會治安，況員警於查緝中，亦可能因被告 隨時持有上開槍枝而發生危險，實尚難僅因有瑕疵之搜索， 即忽視本案重大公共利益之維護，遽認本案扣得之附表編號 1、2手槍、子彈及因此衍生之鑑定書等事證無證據能力。 3.本院綜合上述各項判斷，權衡被告個人基本人權之保障及公 共利益之維護，並依比例原則及法益均衡原則後，認本件搜 索程序縱有瑕疵，但經本院權衡後，關於本案扣得之附表編 號1、2手槍、子彈及因此衍生之鑑定書等事證，均有證據能 力。
四、本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據 程序，且檢察官、被告及其辯護人，於本院審理中，均明示 同意有證據能力（見本院卷第115至116頁），本院審酌該等 證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情 形，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5，自 均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑的證據及理由：
(一)上開事實，業據被告於警詢、偵查及原審、本院審理時坦承 不諱，並有屏東縣政府警察局内埔分局搜索扣押筆錄、扣押 物品目錄表及扣案槍枝、子彈照片(警8400卷30至35頁、51 至54頁)、屏東縣政府警察局內埔分局新北勢派出所109年4 月12日密錄器影像擷圖(警8400卷44至50頁、偵3657卷38至4 1頁、偵3657卷47頁、偵續39卷53至67頁)、臺灣屏東地方法 院111年9月15日勘驗109年4月12日警方密錄器及駐地監視器 筆錄及擷圖(原審卷155、161至206頁)，內政部警政署刑事 警察局109年6月5日刑生字第1090041623號鑑定書(偵3657卷 84頁)；又扣案如附表編號1、2所示之槍、彈，經鑑定後均 認有殺傷力(詳如附表鑑定結果欄)，有內政部警政署刑事警 察局109年8月21日刑鑑字第1090042419號鑑定書(偵8481卷1 33至137頁)、內政部警政署刑事警察局111年12月13日刑鑑 字第1117044763號函(原審卷223頁)在卷可參。(二)關於被告購買本案槍彈之時間（即被告開始持有本案槍彈時 間）之認定：
1.被告於警詢至偵查中均明白陳述係因109年2月間經人持刀砍 傷手，故而起意購買本案槍彈等語(警8400卷16至17頁、偵8 481卷85至86頁、151至152頁)。雖被告於原審及本院審理中 雖改口稱是108年2月購買(原審卷69頁、本院卷113頁、211 至212頁)。然而：被告嗣後於原審及本院改稱是108年2月購 買，所翻易之購買時間與被告原先於警詢、偵查供述之購買 時間，相距一年多，雖人之記憶難免模糊，然就持有槍彈之 時間是甫購買不久或已經購買一年多（被告於109年4月12日 經查獲，如於108年2月購買，已經持有一年多）應不致混淆 。再人之記憶就事件及因果會較時間更為深刻，觀以被告於 查獲之初較少利弊得失時之警詢時即供述就其是因109年2月 遭砍傷後而起意購買槍彈一情，於後續警詢、偵查中亦同此 供述，其上述供述明確，動機合理。被告於本院審理中供稱 購買起因，仍係供稱：（你為何要上網買槍彈？）當時因為 我去喝喜酒，那時候我的手被砍到，那時候人家放話說後面 還有事，所以我就買了槍彈防身，沒有要故意傷人的意思等 語（本院卷212頁）。參酌被告係於所供出之槍彈來源劉佐 文經檢察官查證後質疑劉佐文於被告所供述之購買時間乃在 押之情況後始行改口108年2月之購買時間（劉文佐於109年1 月15日至109年7月6日在押，此詳如下述）等情，足堪認被 告實是因遭砍傷而起意購買槍彈，則被告購買本案槍彈時間 應係在109年2月之後無疑。被告嗣後改口之108年2月之購買 時間，及於本院審理中經再次確認購買時間時改稱：「我剛
才說喝喜酒的部分，是喝喜酒之前買的。是喝喜酒前遭放話 就買的」等語（本院卷212頁），不足採信。 2.至被告確切購買本案槍彈時間，被告於警詢、偵訊中分有： 109年2月遭砍傷後，109年3、4月，109年4月初之不同供述( 警8400卷16至17頁、偵8481卷85至86頁、151至152頁)，檢 察官又未提出其他證據可就此部分為更為精確之認定，依罪 疑惟輕原則，本院因而認被告購買本案槍彈時間為109年4月 初某日。
(三)從而，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論罪科刑 。
二、論罪：
(一)新舊法比較
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。本件被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條 例第7 條、第8 條業於109 年6 月12日修正施行，修正前後 之規定為：
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第1、4項 修正前第7 條原規定「（第1 項）未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣3000萬元以下罰金。（第4 項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍砲、彈藥者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1000萬元以下罰金」 修正後槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1、4項 修正後第7 條第1 項改以「未經許可，製造、販賣或運輸『制式或非制式』火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處…」。第4項未修正。 修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1、4項 第8 條原規定「（第1 項）未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1000萬元以下罰金。（第4 項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金」 修正後槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1、4項 修正後第8 條第1 項則為「（第1 項）未經許可，製造、販賣或運輸『制式或非制式』鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處…」。第4 項亦未修正。 可知前開條文修正後乃增列「制式或非制式」作為行為客體 構成要件（法律效果並未變動），且參酌修正說明可知主要 目的在於變更以往審判實務區分制式與非制式槍砲之見解， 為使違法槍砲管制作為更臻嚴密並遏阻非制式槍砲氾濫情形 ，確保人民生命、身體、自由及財產安全，乃認非制式與制 式槍砲罪責有一致之必要，故不論標的為制式或非制式槍砲 皆應依特定類型管制槍砲之處罰規定進行追訴。是被告於行 為時原係成立修正前第8 條第4 項非法持有第4 條第1 項第 1 款所稱其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪（法定刑為3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金） ，修正後則應論以第7 條第4 項未經許可持有非制式手槍罪 （法定刑為5年以上有期徒刑，併科新臺幣1000萬元以下罰 金），則經比較新舊法結果，修正後之槍砲 彈藥刀械管制 條例規定對被告並未較有利，依刑法第2 條第1 項前段規定 ，本件自應適用被告行為時即修正前之槍砲彈藥刀械管制條 例第8 條第4 項規定論處。
(二)核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項 之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及槍砲彈藥刀械 管制條例第12條第4項之非法持有子彈罪。 (三)被告自109年4月初某日購買本案槍彈時起至109年4月12日為 警查獲時止，其持有槍枝及子彈，乃行為之繼續，應各論以 一罪。被告同時購入槍、彈而持有，僅有一個持有行為，而
觸犯數罪名，為想像競合，依刑法第55條前段規定，應從一 重之非法持有可發射子彈具有殺傷力之手槍罪處斷。三、刑之加重、減輕事由
(一)累犯之說明：
被告前因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以104年度審 易字第382號判處有期徒刑5月，於104年12月2日易科罰金執 行完畢；又因施用毒品案件，臺灣屏東地方法院以107年度 簡字第2186號判處有期徒刑4月，於108年7月10日易科罰金 執行完畢，有臺灣高等法院被告前科紀錄表可稽。被告固有 於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上 之罪之情況。惟按構成累犯之前科事實存在與否，雖與被告 是否有罪無關，但係作為刑之應否為類型性之加重事實，實 質上屬於「準犯罪構成事實」自應由檢察官負主張及實質舉 證責任，而檢察官並未就被告構成累犯之事實及應加重其刑 之事項具體指出證明之方法，是就被告上述前案之部分，依 刑法第57條第5款有關犯罪行為人之品行予以審酌、評價即 足。
(二)本案無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項之適用： 1.按犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪，於偵查或審判中自白，並 供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而 防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑，該條例 第18條第4 項定有明文。本案被告於偵查及審理中固均自白 持有槍彈之犯行，並於偵查中供稱槍、彈係購自網路賣家「 刺客的家」劉佐文，惟就被告供述及檢警追查來源之過程： ⑴被告就購買槍彈過程於109年4月13日警詢時陳稱：「我左手4 指韌帶斷裂是在今年109年2月底與人發生口角遭銳器砍傷。 我昨（12）日攜帶一把手槍（一個彈匣、10發子彈、子彈裝 在彈匣內上彈匣，尚未上膛）是因為我今年2月被西瓜刀砍 傷，所以帶在身上嚇阻用。我當時被刀砍傷後，擔心之後有 類似情形發生，所以在網路約賣家面交取得。在高雄市岡山 區萊爾富超商外面，對方從遠處走路過來，沒有看到對方的 交通工具。我在蝦皮拍賣，賣家叫刺客的家。我當時有用微 信聯絡，之後就刪除了。（刺客的家）目前為高雄橋頭地院 109重訴1號有關聯，目前應該缉獲到案，請求鈞長能夠讓我 指認，給予我減刑得機會」(警8400卷16至17頁)。 ⑵經警據被告上述供述追查得劉文佐身份資料，再於109年8月3 1日借提被告，被告乃於109年8月31日警詢時陳稱：「我朋 友當初介紹我的時候就有告訴我劉佐文有在蝦皮經營賣場『 刺客的家』，大約109年3月底，詳細日期我忘記了，時間大 約半夜2、3點在屏東市○○路000號7樓用手機跟他聯繫交易。
你與劉佐文交易槍枝及子彈之時間、地點是於109年4月初， 詳細日期我不記得，約14時許我去高雄修車時順路到岡山去 找他，他跟我約在岡山的某一間萊爾富超商，店名我忘記了 。交易槍枝及子彈之時間、地點是劉佐文決定的，是一手交 錢一手交貨」等語(偵8481卷85至86頁)。並為指認（見指認 犯罪嫌疑人紀錄表及指認劉佐文之相片資料影像查詢結果， 偵8481卷95至99頁）。
⑶嗣員警乃依被告陳述以109年9月8日偵查報告檢附被告上述警 詢筆錄、指認紀錄表、劉佐文前科紀錄等報告檢察官欲為偵 查作為向上追查來源，然經檢察官檢核資料後發現，劉佐文 在被告陳稱購槍之時間實則因案在押，顯無可能販賣槍彈與 被告，有員警109年9月8日偵查報告及附件（偵查報告其上 經檢察官批閱『劉文佐於109.1.15至7.6在押』，見偵8481卷4 1至42頁、45至88頁）。
⑷檢察官嗣於109年9月30日偵訊時，再次向被告確認槍彈來源 及購買時間，被告陳稱：「槍是跟劉佐文買得。我記得109 年3、4月份跟劉佐文買的，不會認錯人。」等語；檢察官乃 告知劉佐文在押情事以「（檢察官査詢劉佐文的在監所紀錄 ，他在109年1月15日因案被收押在高雄看守所，一直到109 年7月6日被釋放，對照你剛才所講的買槍日期，劉佐文當時