臺灣高等法院高雄分院刑事判決
112年度上易字第176號
上 訴 人
即 被 告 楊旗祥
上列上訴人因入出國及移民法案件，不服臺灣高雄地方法院111
年度審易字第871號，中華民國112年3月29日第一審判決（起訴
案號：臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第9106、10184號、111
年度偵字第2311號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
楊旗祥緩刑參年，並應於本判決確定之日起陸個月內向公庫支付新臺幣陸萬元，且應接受法治教育課程陸場次，緩刑期間付保護管束。
事 實
一、陳信夫（原審通緝中）向不知情之船主陳琪翔借用「金順滿 壹號」船隻，與楊旗祥、林子儒、黃永智、黃炳蒼、施孟廷 (後4人已據原審判決有罪確定)均明知外國人未經許可不得 入國，竟與如附表一所示之NGUYEN THI BINH （阮氏平）等 26名越南籍男女，共同基於未經許可入國之犯意聯絡，由黃 永智尋覓船長及船員駕駛船隻，林子儒應黃永智之邀遂擔任 船長，楊旗祥擔任船員；黃炳蒼負責安排該等不具入國許可 證件之越南籍男女26人交通接駁及住宿事宜；施孟廷擔任陳 信夫與船員間之聯絡橋樑，並支付林子孺、楊旗祥之飲食費 用。陳信夫並與林子儒、楊旗祥、黃永智、黃炳蒼、施孟廷 議定每成功載運一個偷渡客，林子儒、楊旗祥共可獲得新臺 幣（下同）2萬元，黃永智與施孟廷則共可獲得5000元之報 酬。謀議既定，林子儒、楊旗祥遂於民國110年4月11日20時 25分許，搭乘「金順滿壹號」漁船自屏東縣東港漁港出海， 並於同月13日18時許遭查獲前之某日某時許，在不詳海域， 自某不詳船隻接駁自大陸地區出海之不具入國許可證件之如 附表一所示之越南籍人士UYEN THI BINH （阮氏平）等26人 （附表一編號1至26之越南籍人士所涉違反入出國移民法案 件，業經檢察官職權不起訴處分確定）非法進入臺灣地區， 欲使上開26名越南籍人士偷渡進入臺灣地區非法工作。嗣經 海洋委員會海巡署艦隊分署第五海巡隊員警於110年4月13日 18時許，在高雄港外海約8浬處（東經120度08分、北緯22度 30分附近海域），登檢「金順滿壹號」而當場查獲並扣得附 表二所示之物，始查悉上情。
二、案經海洋委員會海巡署偵防分署高雄查緝隊報告臺灣高雄地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序部分：
㈠依刑事訴訟法第348 條第3 項規定，若明示僅就科刑事項上 訴，法院就不需再審查原審所認定之犯罪事實或沒收，僅需 調查量刑之事證（刑法第57條各款及加重減輕事由），踐行 量刑之辯論，以作為論述原判決量刑是否妥適的判斷基礎。 本件被告明示只對原判決科刑事項提起上訴(本院卷第53頁) ，本院乃就原判決量刑妥適與否進行審判，至於原審所認定 之犯罪事實、所犯罪名及沒收，均不在本件之審判範圍。 ㈡原審被告林子儒、黃永智、黃炳蒼、施孟廷等4人於原審判決 有罪後，未據上訴已確定。
二、原審認定犯罪事實所憑之證據及理由
上開事實，業據上訴人即被告楊旗祥(下稱被告)於原審坦承 不諱，核與證人即同案被告林子孺、黃炳蒼、黃永智、施孟 廷於原審，證人即「金順滿壹號」船主陳琪翔於警詢；證人 即附表一編號1 至26所示之越南籍人士UYEN THI BINH （阮 氏平）等26人於偵查之證述相符，並有上開越南籍人士UYEN THI BINH （阮氏平）等26人之內政部移民署外人居停留資 料查詢明細內容、海洋委員會海巡署艦隊分署第五海巡隊檢 查紀錄表、海洋委員會海巡署偵防分署高雄查緝隊搜索扣押 筆錄、現場照片、船舶租賃合同、林子孺持用之台灣大哥大 門號0000000000號查詢資料、施孟廷持用之中華電信門號00 00000000號查詢資料等件在卷可參，足認被告之任意性自白 與事實相符，堪採為本案認定事實之依據。從而，本案事證 明確，被告犯行，堪予認定，應依法論科。
三、原審論罪的理由
㈠核被告所為，係犯入出國及移民法第74條前段之未經許可入 國罪。被告與林子孺、黃炳蒼、黃永智、施孟廷與陳信夫雖 均為居住我國且有戶籍之國民，渠等入出國不需申請許可， 而不具有「未經許可入國者」之身分，惟渠等與未經許可入 國者之上開26名越南籍人士間就上開犯行間，既有犯意聯絡 及行為分擔，依刑法第31條第1 項前段規定，為共同正犯。 ㈡按因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫 助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論，但得減輕其刑， 刑法第31條第1項定有明文。是以，無身分或特定關係之正 犯或共犯，是否減輕其刑，事實審法院仍應依被告犯罪情節 予以審酌，並非一概均應予以減輕其刑。考量被告行為時明 知我國正處於嚴重特殊傳染性肺炎（COVID-19)疫情流行期
間，竟仍共同載運該未經許可入國之越南籍人士入境我國， 所犯情節非輕，不宜依刑法第31條第1 項但書規定，減輕其 刑。
四、上訴論斷的理由：
原審認被告罪證明確，因而適用上開法律規定，並審酌被告 為貪圖不法利益，於嚴重特殊傳染性肺炎（COVID-19)疫情 流行期間，以偷渡之手段使如附表一所示之越南籍人士非法 入境我國，危害我國政府對於國境管理及國家安全之維護甚 鉅，所為實屬不該；惟念被告犯後坦承犯行，態度尚可，另 考量被告就本案之參與程度、犯罪分工情節，兼衡被告於原 審自陳之智識程度與家庭生活經濟狀況、素行等一切具體情 狀，量處有期徒刑7月，並說明沒收之法律適用(詳後述)。 經核原判決認事用法，並無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條 各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬 適當。被告上訴指摘原判決量刑過重，為無理由，應予駁回 。
㈡查被告前曾受有期徒刑4月之宣告，於104年6月15日易科罰金 執行完畢，執行完畢後5年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣 告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽(本院卷第33 頁)，其因一時失慮，致為本件犯行，且被告於偵查期間己 因本案受羈押處分近4個月(110年4月14日至同年8月10日)， 復經此偵審程序及受科刑之教訓後，當知所警惕，信無再犯 之虞，是本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，應依刑法第 74條第1項第2款之規定，宣告緩刑3年。惟審酌被告於本案 違法情節，及為重建其正確法治觀念，使其牢記本案教訓， 併依刑法第74條第2項第4款、第8款規定，命被告應於本判 決確定後6個月內向公庫支付6萬元，併宣告其應接受法治教 育課程6場次。另依刑法第93條第1項第2款之規定，併予宣 告在緩刑期間付保護管束，俾能由觀護人予以適當督促，並 發揮附條件緩刑制度之立意，及避免短期自由刑執行所肇致 之弊端，以期符合本件緩刑之目的，用啟自新。又若被告於 本案緩刑期間，違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之 緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條 之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑之宣告。五、原審沒收之說明：
㈠查扣案附表二編號1、2之手機2支，雖為被告所有，然據被告 稱：該2手機沒有拿來和本案其他人聯絡，並未供本案犯行 使用等語，復無其他證據證明扣案手機為供犯罪所用，爰不 予宣告沒收。
㈡附表二編號4所示本案用以載運上開26名越南籍人士非法入國
之漁船1艘，係本案被告以外之第三人陳琪翔所有，有本國 漁船基本資料明細在卷可稽，據林子孺於警詢供陳：這漁船 是船主陳琪翔因欠債而出借我們使用，以抵償債務等語，且 有雙方船舶租賃合同在卷可參，而卷內亦無證據證明陳琪翔 對本案犯行知情，並因此提供上開漁船供本案被告犯罪之用 ，故尚難認陳琪翔係無正當理由提供該漁船供本案被告犯罪 之用，依刑法第38條第2 項前段、第3 項前段規定，自無從 對第三人陳琪翔宣告沒收上開漁船。
㈢被告供稱：本件並沒有拿到錢，亦未約定報酬等語，且依卷 存事證亦無法證明被告業已獲取報酬，依罪疑有利於被告原 則，自難認被告已獲取有犯罪所得，自無從宣告沒收其犯罪 所得。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳建烈提起公訴，檢察官李啓明到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 7 月 4 日 刑事第六庭 審判長法 官 李政庭
法 官 黃宗揚
法 官 施柏宏
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 112 年 7 月 4 日 書記官 沈怡瑩
附表一：
編號 姓名 1 NGUYEN THI BINH （阮氏平） 2 PHAM THU HUYEN（范秋玄） 3 NONG THI DUYEN （農氏緣） 4 NGUYEN THI BAO YEN（阮氏寶燕） 5 DANG THI DUYEN（鄧氏緣） 6 TRAN THI THUYEN（陳氏船） 7 LE THI HAI（黎氏海） 8 NGUYEN XUAN VAN（阮春雲） 9 PHAN ANH NGUYET（潘映月） 10 TRAN XUAN PHI（陳春飛） 11 PHAN VAN THUONG（潘文常） 12 NGUYEN VAN HIEN（阮文憲） 13 NGUYEN THANH TUNG（阮清松） 14 DO HUY HUAN（杜輝訊） 15 NGUYEN VAN NGHI（阮文宜） 16 CAO XUAN VUNG（高春永） 17 TRAN VAN HOA（陳文和） 18 HOANG KHAC LONG（黃克隆） 19 LE MINH HUNG（黎明興） 20 LE VAN THU（黎文書） 21 DO VAN HAI（杜文海） 22 NGO TRUNG HOA（吳中華） 23 TRAN VAN DAT（陳文達） 24 TRUONG VAN TUNG（張文松） 25 HO VAN THANH（胡文成） 26 TRAN TRONG THE（陳重世） 附表二：
編號 名稱 數量 備註 1 三星牌手機 1支 1.被告楊旗祥所有。 2.含門號0000000000號SIM卡1張。 2 OPPO手機 1支 1.被告楊旗祥所有。 2.含門號0000000000號SIM卡1張。 3 OPPO手機 1支 1.共犯林子孺所有。 2.含門號0000000000、0000000000號SIM卡2張。 4 漁船 1艘 1.船主陳琪翔。 2.船名：金順滿1號（CT-0000000）。
附錄本判決論罪科刑法條：
入出國及移民法第74條
違反本法未經許可入國或受禁止出國處分而出國者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣九萬元以下罰金。違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第十條第一項或香港澳門關係條例第十一條第一項規定，未經許可進入臺灣地區者，亦同。