臺灣高等法院臺南分院民事判決
110年度重上字第105號
上 訴 人 邱和泉
邱雅潔
共 同
訴訟代理人 黃敬唐律師
被上訴人 黃凰茹
訴訟代理人 李鳳翔律師
陳澤嘉律師
複 代 理人 顏嘉威律師
上列當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國11
0年10月15日臺灣嘉義地方法院第一審判決(110年度重訴字第42
號)提起上訴，被上訴人並為訴之變更，本院於112年6月13日言
詞辯論終結，判決如下
主 文
變更之訴駁回。
變更之訴訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按請求之基礎事實同一者，原告得於第二審為訴之變更、追 加，此觀民事訴訟法第446 條第1 項、第255 條第1 項第2 款規定自明。查被上訴人於原審主張其於民國92年間將坐落 嘉義縣○○鄉○○段000、000地號土地(下分別稱系爭000地號土 地、系爭000地號土地，合稱系爭2筆土地），所有權應有部 分均6分之3，借名登記予上訴人邱和泉，其以起訴狀送達代 終止借名登記之意思表示通知，而類推民法第541條第2項、 第767條第1項前段、中段、第179條之規定，請求邱和泉應 將系爭2筆土地，應有部分6分之3之所有權登記予以塗銷， 回復登記為被上訴人所有。被上訴人於本院，就上開同一基 礎事實，及依類推民法第541條第2項、第179條之規定，請 求「邱和泉應將系爭2筆土地，所有權應有部分6分之3之不 動產所有權移轉登記予被上訴人」。另被上訴人於原審主張 上訴人二人間就系爭2筆土地並無買賣關係，邱雅潔卻為預 告登記，依民法第767條第1項中段之規定請求將上訴人邱雅 潔應將系爭2筆土地之預告登記予以塗銷，於本院基於上開 同一基礎事實，改先位依民法第87條第1項、第184第1項後 段、第179條、第242條之規定，請求邱雅潔應將系爭二筆土 地，應有部分均6分之3之預告登記予以塗銷；備位依民法第 244條第1項、第2項、第4項之規定，請求邱雅潔應將系爭二
筆土地，應有部分均6分之3之預告登記予以撤銷並塗銷。被 上訴人對上訴人二人於本院之請求，與其於原審主張之基礎 事實既為同一，上訴人復無異議而為本案言詞辯論，揆諸上 開說明，被上訴人變更之訴即無不合，應予准許，合先敘明 。
二、被上訴人主張：
㈠被上訴人之父於84年10月23日逝世，其繼承取得系爭2筆土地 ，所有權應有部分6分之1。因其約於86年間，將本票借予他 人利用以借貸，經友人告知可能觸犯票據法，進而建議名下 不得有任何資產，遂於87年間將系爭2筆土地之應有部分6分 之1，借名登記於訴外人黃麗娟名下。又被上訴人之姊黃鳳 凰積欠被上訴人債務，黃鳳凰將其所有系爭2筆土地，應有 部分各6分之2，出售予被上訴人抵債。92年被上訴人結識邱 和泉，二人感情甚篤，經雙方合意成立系爭2筆土地之借名 登記契約，被上訴人於94年1月21日請黃鳳凰將系爭2筆土地 、應有部分各6分之2，以買賣方式移轉給邱和泉，另請黃麗 娟將系爭土地6分之1應有部分移轉登記於邱和泉，而將系爭 2筆土地應有部分各6分之3均借名登記於邱和泉名下。 ㈡詎邱和泉於109年12月31日將系爭2筆土地預告登記予邱雅潔 。而邱雅潔於原審自認其與邱和泉就系爭2筆土地不存在任 何買賣關係，故其等係以通謀虛偽意思表示為內容之買賣契 約為預告登記，該預告登記自始當然確定無效。且邱雅潔之 預告登記係為不履行債務，構成民法第184條第1項後段之侵 權行為，亦有不當得利，其代位請求塗銷系爭預告登記。倘 邱雅潔與邱和泉有買賣契約，亦屬詐害被上訴人之債權，且 該2人締約時均明知此行為將損害被上訴人權利，故被上訴 人依民法第244條第2項請求命上訴人邱雅潔撤銷，塗銷系爭 預告登記。
㈢被上訴人與邱和泉間有借名契約，被上訴人以起訴狀送達代 終止借名登記之意思表示通知，並類推民法第541條第2項、 第179條之規定，請求邱和泉返還系爭2筆土地。 ㈣聲明：
⑴先位聲明：
①邱雅潔應將系爭2筆土地，應有部分均6分之3之預告登記予 以塗銷。
②邱和泉應將系爭2筆土地，應有部分均6分之3之不動產所有 權移轉登記予被上訴人。
⑵備位聲明：
①邱雅潔應將系爭2 筆土地，應有部分均6 分之3 之預告登 記撤銷並予以塗銷。
②邱和泉應將系爭2筆土地，應有部分均6分之3之不動產所 有權移轉登記予被上訴人。
（上訴人就原審敗訴判決提起上訴，被上訴人為訴之變更，是 本院僅就被上訴人變更之訴為審酌）
三、上訴人則以：
邱和泉與被上訴人共同生活20幾年，有事實上之夫妻關係， 不動產登記有多種原因，其經營園藝工程行，收入歸被上訴 人管，並曾貸款清償被上訴人之債務，被上訴人積欠邱和泉 數百萬元，始以系爭2筆土地抵償，兩造間並非借名登記契 約。被上訴人所提出之證據均係傳聞證據，不能證明兩造間 確有借名登記契約等情，資為抗辯。並聲明：變更之訴駁回 。
四、兩造不爭執事項：
㈠系爭2筆土地，現登記在邱和泉名下，所有權應有部分均為6 分之3。
㈡系爭2筆土地之所有權狀現由上訴人邱和泉保管中。 ㈢邱雅潔於110年1月20日將系爭2筆土地為預告登記(內容：本 筆未辦妥所有權移轉登記予請求權人邱雅潔前不得移轉予他 人)
㈣系爭2筆土地之沿革及變動如附表所示。
五、兩造爭執事項：
㈠被上訴人有無借用邱和泉之名義，將系爭2筆土地登記在上訴 人邱和泉名下？
㈡被上訴人先位依民法第87條第1項、第179條、第184條第1項 後段、第242條；備位依民法第244條第1、2、4項之規定， 請求邱雅潔應將系爭2筆土地應有部分均6分之3之預告登記 撤銷並予以塗銷，有無理由？
㈢被上訴人類推適用民法第541條第2項、第179條之規定，擇一 請求邱和泉應將系爭2筆土地，應有部分均6分之3之不動產 所有權移轉登記為黃凰茹所有，有無理由？
六、本院之判斷：
㈠按所謂借名登記關係，乃當事人約定，一方（借名者）經他 方（出名者）同意，而就屬於一方現在或將來之財產，以他 方之名義，登記為所有人或其他權利人之關係，仍由自己管 理、使用、處分，是出名人與借名者間應有借名登記之意思 表示合致，始能成立借名登記關係。又不動產登記當事人名 義之原因，原屬多端，主張借名登記者，應就該借名登記關 係之事實負舉證責任。又民事訴訟如係由原告主張權利者， 應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主 張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其
所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。本件被上訴人主 張其為系爭2筆土地(所有權應有部分各6分之3)實際所有權 人，並與邱和泉約定，借用邱和泉名義登記為所有權人等情 ，然為邱和泉所否認，被上訴人自應就兩造就該土地有借名 登記契約存在之事實負舉證責任；若被上訴人不能證明，縱 上訴人就其抗辯亦不能舉證，或其所提證據尚有瑕疵，亦應 由被上訴人承擔敗訴之結果。
㈡被上訴人雖提出系爭2筆土地土地登記謄本、異動索引（見原 審卷第59-65頁、106頁、本院卷一第59-77頁)、及兩造不爭 執系爭2筆土地之沿革及變動如附表，並聲請訊問證人黃銘 銓、黃麗娟、黃鳳凰。惟查：
⒈被上訴人所提出之系爭2筆土地土地登記謄本、異動索引及系 爭2筆土地之沿革及變動，僅能認定系爭2筆土地，被上訴人 85年6月11日辦理繼承登記，其因繼承取得所有權應有部分6 分之1，並於87年11月17日以買賣為原因移轉登記予黃麗娟 ；黃麗娟再於94年1月21日以買賣為原因移轉登記予邱和泉 。而黃鳳凰於85年6月11日、86年11月24日分別因繼承、買 賣各取得6分之1(合計6分之2)，再於94年1月21日以買賣為 原因移轉登記予邱和泉而已，並無從證明兩造間就系爭2筆 土地有何借名登記契約存在。
⒉證人黃銘銓於原審證稱：「系爭2筆土地在原告(即被上訴人) 父親生前時，我就幫他種植，我伯父叫我去耕作，我已經幫 他做了30幾年了。那時候土地是我伯父黃坤池的，他過世後 他的繼承人都委託我繼續耕作，我有問過原告跟原告的大哥 ，他們有答應我繼續耕作，沒有拿租金。到現在還是我在耕 作，我已經耕作30幾年了。他們登記完之後，有帶邱和泉去 我那裡，去田裡找我，邱和泉說暫時要幫原告保管。原告跟 邱和泉都有跟我說要讓我繼續耕作；(法官問：何必保管?) 我也不知道，就是他們登記完之後才來找我」等語（見原審 卷第107、108頁）。而黃銘銓係被上訴人之堂兄，其自被上 訴人之父生前即耕作系爭2筆土地，達30餘年，各共有人均 未收取租金，邱和泉如係借名登記取得系爭2筆土地所有權 應有部分後，衡情實無須特地與被上訴人從新竹縣關西鎮至 嘉義縣水上鄉系爭2筆土地，告知黃銘銓暫時要幫被上訴人 保管，更何況黃銘銓所證，係邱和泉取得系爭2筆土地後， 始告訴伊，實無法由其證詞，遽信被上訴人與邱和泉就系爭 2筆土地有借名登記關係，或據以認定係被上訴人管理使用 系爭2筆土地。
⒊又證人黃麗娟於原審證稱：「系爭2筆土地曾有持分過有，原 告的父親往生後，原告應該是有牽涉票據法或是什麼問題，
然後要求登記在我的名下，登記6分之1在我名下，已經20幾 年了。後來有一天原告跟我說，她要把她的土地交給邱大哥 代為保管。然後我就把土地原封不動的過戶給邱和泉。原告 跟我說她有一個男友，她想把她的土地過戶給她的男友代為 保管。因為她有票據法的隱憂，她也是因為這個原因，才會 把土地登記在我名下。我沒有拿邱和泉一毛錢，就只是登記 給邱和泉，因為那個土地不是我的…她沒有跟我講過他們之 間有無借貸關係，因為他們在新竹，我在嘉義，所以他們之 間的事情我不清楚」等語（見原審卷第109、110頁）而證人 黃麗娟於偵查中證稱：我認識邱和泉，因為邱和泉與黃凰茹 交往很多年，黃凰茹之前將土地登記在我名下，我與邱和泉 沒有土地買賣，之後黃凰茹怎麼移轉給邱和泉我不清楚等語 (見臺灣新竹地方檢察署<下稱新竹地檢署>110年度他字第98 0號卷第25頁)。再證人黃鳳凰於原審證稱：「我父親過世之 後，有繼承土地。我們4個兄弟姊妹繼承，也有登記我的名 下，我大哥的女兒有欠我錢，所以有移轉給我。後來我欠黃 凰茹的錢，黃凰茹向我要錢，我沒有錢，所以就把土地過戶 給黃凰茹，後來就說要過戶給邱先生，她說要寄在邱先生那 邊。我說要寄在邱先生那裡，不如寄在我這邊，我當時有罵 黃凰茹。更正我們家有6個人，有4個男生，2個女生，我們 總共有6個人繼承。當初土地為何要登記給邱和泉，這個我 不清楚」等語（見原審卷第111頁）。而黃鳳凰於偵查亦稱 ：我欠黃凰茹錢，我就將土地過戶給黃凰茹抵債，我與邱和 泉沒有土地買賣關係，黃凰茹怎麼過戶給邱和泉我不清楚等 語(見新竹地檢署110年度他字第980號卷第24頁)。而黃鳳凰 於偵查中證稱黃凰茹怎麼過戶給邱和泉其不清楚等語，於原 審證稱黃凰茹就說要過戶給邱和泉，她說要寄在邱和泉那裡 ，已有不同，實難遽信。又按證人對於待證事實之陳述，如 非親自在場聞見，而係耳聞於他人之轉述或告知，亦即所謂 傳聞證據者，此項證詞缺乏證據力，尚難輕易採信。黃麗娟 所證，被上訴人將系爭2筆土地登記在其名下係借名登記， 但其將系爭2筆土地所有權應有部分6分之1及黃鳳凰所證將 所有權應有部分6分之2移轉登記予邱和泉，要寄在邱和泉那 裏，黃麗娟、黃鳳凰未曾參與邱和泉與被上訴人就系爭2筆 土地成立借名登記契約之過程，且其二人對被上訴人與邱和 泉有無相關借貸關係、為何要登記給邱和泉，均表示不清楚 ，而有關被上訴人要將系爭2筆土地要借邱和泉之名登記乙 節，僅係證人黃麗娟、黃鳳凰聽聞被上訴人自己單方為上開 陳述，屬傳聞證詞，自無從憑以認定被上訴人與邱和泉確有 系爭2筆土地借名登記之合意。
⒋再者，由邱和泉以買賣為原因登記為所有權人，渠等間法律 關係為何，原屬多端，未必係基於借名登記契約而為。依兩 造不爭執事項㈡，系爭2筆土地之所有權狀現由上訴人邱和泉 保管中。就此，邱和泉抗辯其與被上訴人92年結識，110年 分手，係其同居近20年之女友，形同夫妻關係，其為被上訴 人清償數百萬元債務，及園藝工程行之現金及帳冊大小章由 被上訴人掌管，被上訴人始將系爭2筆土地登記予伊等語。 被上訴人亦不否認其自92年即與邱和泉為男女朋友關係，稱 兩人109年感情生變分手。可見邱和泉、被上訴人男女朋友 關係近20年。再參以邱和泉自89年3月16日即成立資本額90 萬元之獨資商號「吉宏園藝工程行」，有商業登記抄本可參 (見本院卷一第207頁)其自有相當之營業收入。而邱和泉聲 請本院向凱基商業銀行股份有限公司調取該工程行92年1月1 日起至97年12月31日止之交易明細表(見本院卷第215-221頁 )，及新竹企銀提領之金額(見本院卷一第339-403頁)合計約 370餘萬元；且該工程行自92年9月9日起至94年3月1日期間 曾向凱基商業銀行貸款9筆將近487萬元(見本院卷二第136-1 38頁)，而該工程行之大小章、經濟部營業登記、第一商業 銀行存摺、提存卡，渣打銀行提款卡等公司經營大小章等物 ，直至110年4月19日始由被上訴人委由其女羅玉華返還邱和 泉，此有點交單在卷可參(見原審卷一第141頁)。可知被上 訴人與邱和泉前有一定之親密關係，且其等間財產劃分並不 明確，衡諸常情，此種近20年似夫妻之親密關係，財產交流 頻繁，互相使用帳戶亦屬常見，或一方為他方清償債務或相 互間饋贈或一方以他方財產投資等等，皆屬常情，由邱和泉 以工程行貸款，對照邱和泉取得系爭2筆土地之時點及該土 地移轉時所載買賣價值472萬餘元(見新竹地檢署110年度他 字第980號卷第145頁)，及被上訴人管理工程行財務等情， 邱和泉抗辯其為被上訴人清償債務，被上訴人乃將系爭2筆 土地登記予伊，並非全然無據。雖被上訴人主張系爭2筆土 地價值1013萬元餘，高出邱和泉主張之債權達2.7倍，邱和 泉之主張顯不可採，並提出鄰近土地之實價查詢為據（見本 院卷第257頁)。然該鄰地之交易時間係102年12月2日，距系 爭2筆土地移轉時間8年餘，且每筆土地之交易條件、對象不 同，自無法以該實價查詢，而認邱和泉抗辯系爭2筆土地係 抵償債務，為不可採信，自不能為被上訴人有利之證據。又 縱上訴人上開抗辯及所提證據尚有瑕疵，依前所述，仍應由 被上訴人就兩造就系爭土地有借名登記契約存在之事實，先 負舉證責任，而被上訴人所提上開證據，並無從證明其與邱 和泉間就系爭2筆土地，有借名登記契約之意思合致存在，
已如前述，自應由被上訴人再提出其他證據證明至使法院就 其存在達到確信之程度，始可謂已盡其依民事訴訟法第277 條規定之舉證行為責任。
六、綜上所述，被上訴人所舉證據，均不足證明其與邱和泉間就 系爭2筆土地確有借名登記契約之合意。其與邱和泉間既無 借名登記契約存在，邱和泉自不負於借名登記契約終止後返 還系爭2筆土地之義務，則被上訴人本件變更之訴，依民法 第179條規定及終止借名登記契約之法律關係，類推適用民 法第541條規定，請求邱和泉將系爭2筆土地所有權應有部分 6分之3移轉登記予被上訴人非屬正當，不應准許。邱和泉既 無移轉登記系爭2筆土地予被上訴人之義務，則被上訴人主 張邱和泉與邱雅潔通謀虛偽為預告登記，先位依民法第87條 第1項、第179條、第184條第1項後段、第242條；備位依民 法第244條第1、2、4項之規定，請求邱雅潔應將系爭2筆土 地應有部分均6分之3之預告登記撤銷並予以塗銷，均無理由 ，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件變更之訴為無理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。
中 華 民 國 112 年 7 月 4 日 民事第二庭 審判長法 官 吳上康
法 官 陳春長
法 官 李素靖
上為正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。上訴人不得上訴。
中 華 民 國 112 年 7 月 4 日
書記官 顏惠華
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
【附表】：系爭土地沿革及變動
編號 【嘉義縣○○鄉】 系爭土地之沿革、變動 土地謄本現狀 ⒈ ○○段000地號土地 (重測前：○○○段000地號) 黃坤池：全部 →69.09.30 黃光亮╮ 黃光輝│繼承 黃進富│85.06.11 黃鳳凰│各1/6 黃凰茹│ 黃彩瓊╯ ⊙黃彩瓊(1/6) →黃鳳凰：買賣 (86.11.24) ⊙黃凰茹(1/6) →黃麗娟：買賣 (87.11.17) ⊙黃鳳凰(2/6) →邱和泉：買賣 (94.01.21) ⊙黃麗娟(1/6) →邱和泉：買賣 (94.01.21) ╭黃進富：1/6 │邱和泉：3/6→預告登記110.01.21 │黃隆緒：1/12 │黃隆盛：1/12 │黃泳釧：1/12 ╰黃泳祥：1/12 ⒉ ○○段000地號土地 (重測前：○○○段000地號) 黃光亮╮ 黃光輝│繼承 黃進富│85.06.11 黃鳳凰│各1/6 黃凰茹│ 黃彩瓊╯ ⊙黃彩瓊(1/6) →黃鳳凰：買賣 (86.11.24) ⊙黃凰茹(1/6) →黃麗娟：買賣 (87.11.17) ⊙黃鳳凰(2/6) →邱和泉：買賣 (94.01.21) ⊙黃麗娟(1/6) →邱和泉：買賣 (94.01.21) ╭黃進富：1/6 │邱和泉：3/6→預告登記110.01.21 │黃隆緒：1/12 │黃隆盛：1/12 │黃泳釧：1/12 ╰黃泳祥：1/12 →總登記：87.08.07