臺灣高等法院臺南分院刑事判決
112年度金上訴字第395號
上 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 許國朋
被 告 許金山
吳靜樺
上三人共同
選任辯護人 黃銘煌律師
上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣嘉義地方法院110年度
訴字第169號，中華民國112年1月17日第一審判決（起訴案號：
臺灣嘉義地方檢察署109年度偵續字第22號、109年度偵字第1064
2號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、許國朋因不知情之其父許金山介紹而認識李文峰，許國朋明 知自己無為李文峰代為操作投資指數期貨之真意，竟意圖為 自己不法之所有，基於詐欺取財、洗錢之犯意，於民國107 年1月5日下午某時，前往李文峰位於嘉義縣○○鄉○○村○○○000 號住處，向李文峰謊稱可為其代為操作投資指數期貨，並約 定投資款為新臺幣（下同）500萬元，代為操作投資之佣金 為投資淨利15%，另外要給李文峰罹患特殊疾病之二女兒淨 利15%等語，李文峰因而陷於錯誤，同意以500萬元委託許國 朋代為操作投資指數期貨，並約定若有獲利，李文峰會提撥 淨利20%作公益布施。李文峰遂於107年1月10日，依許國朋 指示匯款500萬元至其申辦之○○郵局帳號00000000000000號 帳戶（下稱「郵局帳戶一」），許國朋再於同年月29日，將 其中之400萬元轉匯至其向不知情之母親吳靜樺借用之○○郵 局帳號00000000000000號帳戶(下稱「郵局帳戶二」)，佯作 為吳靜樺在○○期貨股份有限公司（下稱○○期貨公司）申辦期 貨帳戶（下稱「○○期貨公司帳戶」，虛擬帳戶為吳靜樺申辦 之中國信託商業銀行○○分行帳號000000000000號帳戶【下稱 「中國信託銀行虛擬帳戶」】）之期貨交易保證金及款項交 割之用，以隱匿詐欺犯罪所得之去向。嗣李文峰於108年1月 21日，向許國朋表示要終止委託代為操作投資指數期貨，經 許國朋向李文峰表示其結算後，共為李文峰淨賺263萬元， 李文峰即請許國朋在該星期結束前將其佣金扣除後，其餘金 額匯還給李文峰，然許國朋隨即於翌（22）日，以網路轉帳 方式，將「○○期貨公司帳戶」內所剩餘260萬元，匯入「郵
局帳戶二」內，再於同日偕同不知情之吳靜樺至○○郵局，利 用吳靜樺臨櫃從「郵局帳戶二」提領現金200萬元交與許國 朋，以此方式，製造金流之斷點，致無法追查前揭犯罪所得 去向，而隱匿詐欺犯罪所得。許國朋遲至同年月24日仍未匯 款與李文峰，並向李文峰謊稱虧損312萬元，僅餘451萬元之 本金（計算式：500萬元+263萬元-312萬元=451萬元），於 翌（25）日，經李文峰與許金山、許國朋協議應返還李文峰 451萬元，惟至今僅償還66萬元（其中51萬元自「郵局帳戶 二」於同日匯至李文峰指定帳戶）後即未還款，李文峰始知 受騙。
二、案經李文峰委由告訴代理人楊漢東律師訴請臺灣嘉義地方檢 察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力之認定部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文 。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦 得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結 前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項 、第2項亦有明文規定。經查，本件以下所引用之供述證據 ，檢察官、被告許國朋及被告許國朋之選任辯護人已就證據 能力均表示沒有意見，同意作為本案證據（見本院卷第209 頁），且迄至言詞辯論終結前，均未聲明異議，而本院審酌 上開供述證據製作時之情況，尚無不當取供及證明力明顯過 低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院 認均有證據能力。又本判決所引用之非供述證據，並無證據 顯示係公務員違背法定程序所取得，亦無顯不可信之情況， 且經本院於審理期日逐一提示而為合法調查，自均得作為本 案認定犯罪事實之證據，合先敘明。
貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告許國朋固坦認告訴人於107年1月10日，依其指示匯 款500萬元至「郵局帳戶一」，而其並將其中之400萬元轉匯 ，且其於108年1月22日，以網路轉帳方式，將「○○期貨公司 帳戶」內所剩餘260萬元，匯入「郵局帳戶二」內，再自「 郵局帳戶二」提領現金200萬元等情，惟矢口否認有何洗錢 、詐欺取財等犯行，辯稱：我沒有跟告訴人說投資期貨的事
，是告訴人主動說要投資的，而我操作投資係於地下期貨券 商，我與告訴人約定之投資標的是地下指數期貨，「郵局帳 戶二」之提款交易紀錄與告訴人之資金無關，告訴人之資金 當時皆存於地下券商之帳戶，我確實有代告訴人操盤期貨， 只是我已經將地下期貨業者所提供電腦中的下單、砍單資料 刪除，並返還該電腦與地下期貨業者，所以無法提出任何單 據。因108年1月之交易，使告訴人所投資之本金皆已虧空， 我亦損失惨重，當時未考量日後有遭告訴人提告訴訟之情形 ，而於2筆空單結算後，於108年1月22日決定日後不再操作 期貨交易，故將電腦返還地下期貨業者云云。而被告許國朋 之選任辯護人復執以被告許國朋並未對告訴人施用詐術，被 告許國朋過往投資多係於地下券商，也有確實操作，僅係地 下券商為逃避追緝，被告許國朋將電腦交還後，即無對方之 連絡方式，是被告許國朋於108年1月22日結算後，實難提出 地下券商之交易明細，然告訴人所投資之本金皆已虧空，而 被告許國朋基於自身投資也有失誤處，始於108年1月24日、 25日與告訴人商談後，給予告訴人66萬元，被告許國朋所為 並無犯罪等詞為被告許國朋辯護。
二、經查：
（一）被告許國朋向告訴人表示可為其代為操作投資指數期貨， 告訴人因而於107年1月10日匯款500萬元至「郵局帳戶一 」，被告許國朋再於同年月29日，將其中之400萬元轉匯 至「郵局帳戶二」，作為○○期貨公司之期貨交易保證金及 款項交割之用等情，業據被告許國朋供承在卷（見原審卷 二第156至157頁；本院卷第106頁），核與證人即告訴人 李文峰於原審審理時所證述之情節一致(見原審卷一第279 頁)，復有彰化銀行匯款回條聯、「郵局帳戶一」客戶歷 史交易清單、郵政跨行匯款申請書、○○期貨公司買賣報告 書在卷可稽(見他字卷第8頁；交查卷第5、28、32頁)，是 前揭各情，堪以認定。又被告許國朋於108年1月22日，偕 同被告吳靜樺至○○郵局，由被告吳靜樺臨櫃從「郵局帳戶 二」提領現金200萬元交與被告許國朋一情，亦據被告許 國朋、吳靜樺坦白承認（見原審卷二第162頁；本院卷第1 15頁），並有「郵局帳戶二」客戶歷史交易清單在卷足憑 （見偵續卷第113頁），是此部分事實亦堪認定。（二）告訴人於原審審理時證稱：我與被告許國朋所約定指數期 貨投資標的為合法期貨等語(見原審卷一第291頁)，而據 前述，被告許國朋於107年1月29日，即將400萬元匯至「 郵局帳戶二」，作為○○期貨公司之期貨交易保證金及款項 交割之用，可見告訴人上開所證情節，應屬非虛。至被告
許國朋就此節固辯稱：這400萬元是作為財力證明，提供 給地下期貨業者審查云云，惟倘要讓地下期貨業者信任被 告許國朋具有財力，則被告許國朋直接提供告訴人匯至「 郵局帳戶一」之500萬元即可，衡情實無由再費周章轉出 部分金額，是以被告許國朋上開所辯難認足取，被告許國 朋與告訴人約定之指數期貨投資標的應為合法期貨，而被 告許國朋方於107年1月29日，將400萬元匯出至「郵局帳 戶二」，佯為○○期貨公司之期貨交易保證金及款項交割之 用，目的應在防範告訴人日後查帳時，可做為掩飾自己詐 術之手法。
（三）被告許國朋就其代告訴人投資操作指數期貨之情形，先後 於告訴人對其所提出之請求損害賠償民事訴訟中（第一審 案號：臺灣嘉義地方法院108年度訴字第499號；第二審案 號：109年度上字第313號，下稱相關民事訴訟），為以下 之陳述：
（１）於相關民事訴訟第一審訊問時陳稱：我收到上訴人（即本 件告訴人，下稱告訴人）500萬元後，把400萬元存入我媽 媽的○○期貨公司期貨帳戶當作保證金，拍照當作類似財力 證明，給地下期貨公司看，就是有這筆錢然後就可以交易 ，其餘100萬元放在我郵局帳戶裏，實際上這500萬元沒有 完全進到我的地下期貨公司帳戶。地下期貨下單虧損是由 我地下期貨帳戶（非金融帳戶）扣錢，告訴人委託我後， 告訴人的口數完全沒有動，一進去就沒有動了等語（見民 事一審卷第222、225至227頁）。然被告許國朋、吳靜樺 為法律上完全不同之人格，「○○期貨公司帳戶」之資金為 被告吳靜樺之財產，如何得以視為被告許國朋之財力證明 ，且被告許國朋亦自承地下期貨公司無法自「○○期貨公司 帳戶」扣款（見民事二審卷第220頁），足見其前述以「○ ○期貨公司帳戶」作為其從事地下期貨投資之財力證明云 云，顯與事理常情相違，自非足取。
（２）被告許國朋於相關民事訴訟二審審理時改稱：地下期貨是 用我母親的名字去做的，因為她當時已經有辦，我就取一 個方便。我從我母親○○公司的帳戶領出現金，再把現金投 入地下期貨公司。107年4月16日自我母親帳戶出金的70萬 元，確實是拿來買車的錢（車號000-0000號汽車，登記在 許國樑【許金山之子、許國朋之弟】名下），但我有將錢 回補到我要投資的帳戶等語（見民事二審卷第220至221、 251、255頁）。互核被告許國朋前後所述，顯見其對於究 以何人名義操作地下期貨買賣、上開投資款如何使用之敘 述，尚有未合，難以逕予採認。
（３）被告許國朋於相關民事訴訟二審審理時固陳稱：（你怎麼 與地下期貨公司交易？大致流程為何？）有財力證明之後 ，用電腦跟地下期貨公司聯絡，他會發給你一部電腦，是 P對P（點對點），在網站裡面直接做交易。（網站呢？） 地下期貨公司的網站與正常期貨公司用同一套軟體，但名 稱我忘了，太久了。而且當初最後一筆錢結算時，因為後 面有虧，我拿200多萬補時，我跟它說我要結清，我不玩 了，所以我把電腦一起還回去，裡面東西扣一扣，我們就 沒有關係了。（現在有辦法提出直接與地下期貨公司交易 的資料？）有辦法證明的之前都提出了。現在沒辦法再提 出了。（你提供的資料是你自己製作的資料？）裡面有很 多圖片是從裡面時截圖出來的，而且有交易時間，跟我前 面講的對話都是一條對一條的。（你說是透過電腦網站與 地下期貨公司聯絡，跟它取得地下期貨買賣的電腦，之後 透過電腦去做交易，因為結清了，再把電腦返還，是這樣 的過程？）對。（地下期貨公司是如何把電腦交給你？你 們如何聯絡？）當初我們約在中華路的85度C。第一次接 觸是在那邊。（有無給你任何名片？）當時有。但我沒有 留了。因為他跟我聯絡是問說我在某個講座有留資料，反 正他不知道怎麼取得的，他過來介紹說他們一樣是經營期 貨選擇權的業務，跟大盤資料都是一樣的，但他們那邊的 槓桿比較小。（如何約定歸還電腦？）電腦軟體有一個點 下去可以聯絡專人的，他就會打電話跟我約時間、金額多 少。這我在剛開始教他們的時候，我就已經有講了。為什 麼我要去教投資？因為告訴人請我去教他們，我教了一個 多月，告訴人跟我說不然好像可以投資我，那時候我們才 有後續的東西，但當下我怎麼做，前面怎麼樣，我其實都 交代的很清楚了。（你的財力證明的資金來源？）我最開 始是跟我爸爸借的，我大一、大二的時候。（你的現金存 在哪裡？）通常在帳戶內，因為我當時在台南，公司也在 台南，所以我提款很方便、容易。我大學也在台南。（現 金存在哪個帳戶？）地下期貨帳戶。（現金怎麼存到地下 期貨帳戶？）直接現金交存給地下期貨的專人，一樣點通 知專人就會過來收款，領款的方式也相同。或是用歐付寶 ，歐付寶我只用過一次存5萬元。（有無相關領據、存款 證明？）我從最開始只有3、4萬元在操作，所以我較不會 擔心，可是我們已經合作了5、6年，一直做到我現金200 多萬，我的提款、信用都是完全沒有問題的。（現金200 多萬如果地下期貨公司不認帳怎麼辦？）當時我沒有想那 麼多，我只覺得我操作可以賺到錢，我也可以領得到錢，
這樣有什麼問題，我沒有想過。（所以你是現金直接交給 他，沒有取得任何證明？）我剛開始跟爸爸借26萬是已經 操作一年了，我就直接給他，那時候我從裡面一直做，做 到1、200多萬，之後開銷都是從我自己賺的自己花。一直 到最後我和告訴人開始合作，我和告訴人投資500萬這個 ，為什麼我不敢一次把400萬存進去，因為我自己也沒有 那麼大膽，所以我問告訴人有沒有其他可以證明財力的方 式，不要一次把錢都匯進去，因為我怕他會跑掉，我裡面 全部的錢提出來也不夠還他。我原本只有150幾，加上我 手中現金，因為我們會自己存錢，我就算加上手中現金4 、50萬、5、60萬，可是我那時也沒有那麼多金額去補那 些。所以那時候我也不敢在裡面留這麼多錢，所以我才問 告訴人有沒有其他財力證明，所以才會先匯400萬進去， 不然如果我要騙他的錢，400萬直接轉走就好了，我幹嘛 匯進去期貨帳戶裡面等語（見民事二審卷第223至226頁） 。惟觀諸其對於投資地下期貨各節，完全無法提供地下期 貨公司之資料以供查證，且其將投資現金交付地下期貨公 司之人，竟完全未取得任何憑據，則其如何確保獲利之取 得，實違常情，自難採信。
（４）「○○期貨公司帳戶」之資金出入情形，為：於107年1月初 帳戶餘額為644元，嗣於107年1月29日入金400萬元，帳戶 餘額為4000644元；107年2月份帳戶餘額仍為4000644元， 嗣於107年3月21日買賣大台指兩口（買入金額11064元×2 口、賣出11037元×2口），該日國內期貨沖銷損益「負108 00元」，支出手續費320元、期交稅176元，107年3月份帳 戶餘額為3989348元；107年4月16日網路出金提款70萬元 （被告許國朋以之購買車號000－0000號汽車〔見民事二審 卷第226頁〕）；107年6月4日、21日、22日網路出金提款 合計79000元；107年7月2日、12日、17日、27日網路出金 提款合計160000元；107年8月7日、22日網路出金提款合 計100000元；107年9月3日網路出金提款50000元；107年1 0月5日、11日網路出金提款合計100000元；107年11月1日 網路出金提款100000元；107年12月5日網路出金提款5000 0元，107年12月份帳戶餘額為2650348元；嗣於108年1月2 日、3日、22日網路出金提款合計265萬元，108年1月帳戶 餘額為348元（見民事二審卷第95至209頁之○○期貨公司10 9年12月23日109康期管字第329號函送客戶吳靜樺開立之 期貨帳戶期貨月對帳單資料），再核對「郵局帳戶二」之 存提款交易紀錄（民事二審卷第289至299頁），可知自「 ○○期貨公司帳戶」網路出金提款之流向，均係轉匯存入「
郵局帳戶二」內。是以，被告許國朋辯稱其自「○○期貨公 司帳戶」領出現金，再把現金投入地下期貨公司云云，要 與事實有間。
（５）又被告許國朋所述其為告訴人投資買賣地下期貨之交易時 間，為自107年1月9日至107年6月25日、108年1月2日、10 8年1月8日、108年1月21日（見民事二審卷第203至209頁 ），係其整理自己單方面傳送LINE訊息而為之說明（見民 事一審卷第101至182、292至302、346至354頁）。然審究 上開LINE訊息內容，係其個人傳送臺灣指數期貨漲跌走勢 圖表及期貨買賣截圖之訊息，且為網路上能取得之資料， 並非地下期貨下單網頁，自難以其片面傳送之期貨買賣截 圖，而認定其確有為告訴人操作期貨買賣交易之事實。再 者，依被告許國朋自述為告訴人投資買賣地下期貨之交易 時間，可知其於107年6月26日至108年1月1日並無買賣交 易情形，然根據前揭自「○○期貨公司帳戶」資金轉匯存入 「郵局帳戶二」之交易紀錄顯示，「郵局帳戶二」於107 年6月26日至108年1月1日，每個月均有多筆卡片提款之交 易紀錄，是以被告許國朋所稱其買賣地下期貨之交易時間 ，與「郵局帳戶二」資金出入情形相互勾稽比對，並不相 合。職是，被告許國朋辯稱其有將告訴人之匯款用於地下 期貨投資云云，自無從採取。
（６）復佐以告訴人於108年1月21日向被告許國朋表示要終止契 約進行結算，被告許國朋當時稱其於操盤期間已為告訴人 淨賺263萬元，卻於數日後之108年1月24日、25日，又改 稱其因為砍單虧損300餘萬元，結算後虧損49萬元，故僅 能返還告訴人451萬元本金等情（見民事二審卷第354至35 5頁），而據前述，被告許國朋所辯情節，已非有憑足取 。況被告許國朋係辯稱其於108年1月2日、108年1月8日各 下單50口，因告訴人於108年1月21日終止契約，造成砍單 虧損，告訴人應負擔其中之7811570元損失云云（見本院 卷第243至244頁），倘其所辯為真，衡情上開砍單之損失 ，於108年1月24日、25日進行結算時已經實現，豈會於當 時完全未提及此事，而僅稱淨賺263萬元，經扣抵虧損300 餘萬元後，應返還告訴人本金451萬元之情，則見被告許 國朋此部分所辯，亦非有據可採。至被告許國朋另辯稱： 當時係因告訴人不承認108年1月8日下單50口之損失，方 未將此部分損失列入計算等語，倘若為真，則告訴人既已 請求結算，被告許國朋如有因告訴人要求終止契約結算而 砍單之事實，應可認其於108年1月底仍持有地下期貨公司 交付之電腦至明，衡情其於雙方已發生投資糾紛之際，豈
有未先下載相關下單、砍單資料，還恣意將電腦交還地下 期貨公司，致無保留利己事證之理，稽此，被告許國朋前 揭所辯各節，均非可取，而被告許國朋實際上並未代告訴 人投資操作指數期貨。
（四）再者，告訴人於108年1月21日，要求被告許國朋結算投資 盈虧後，被告許國朋隨即於翌日將「○○期貨公司帳戶」內 之260萬元匯入「郵局帳戶二」內，並於同日立即指示被 告吳靜樺提領現金200萬元交付予自己，致資金流向不明 ，益見被告許國朋自始至終並無履約之真意，竟以前揭情 詞假象誘使告訴人陷於錯誤，而交付500萬元委託其投資 指數期貨，是被告許國朋主觀上具有意圖為自己不法所有 之詐欺取財犯意一情，足可認定。
（五）被告許國朋及其辯護人固執前揭情詞置辯，惟核與上開各 項事證有間，難以遽採，況被告許國朋迄未提出有其實際 上有代告訴人投資操作指數期貨之相關事證，以供查證， 自非得逕予採認，而被告許國朋縱有於事後返還告訴人66 萬元，惟此僅涉被告許國朋之犯後態度、告訴人所受損害 ，並無礙本院上開所為被告許國朋成立犯罪之認定，職是 ，被告許國朋及其辯護人前揭所辯各節，尚非足取，亦無 從逕執為被告許國朋有利之認定。
（六）綜上所述，被告許國朋及其辯護人所持之辯解，委無足取 ，本件事證明確，被告許國朋上揭犯行堪以認定，應依法 論科。
參、論罪部分：
一、核被告許國朋所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪及 洗錢防制法第14條第1項之洗錢罪。
二、公訴意旨雖認被告許國朋與同案被告許金山、吳靜樺共同意 圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，而為上開 犯行，均係涉犯刑法第339條之4 第1 項第2 款之加重詐欺 取財罪嫌，然同案被告許金山、吳靜樺被訴部分應為無罪之 諭知（詳後乙、無罪部分所述），本案自難認被告許國朋與 同案被告許金山、吳靜樺間有何犯意聯絡，而為三人以上共 同詐欺取財之犯行，是公訴意旨認被告許國朋所為係涉犯刑 法第339條之4 第1 項第2 款之加重詐欺取財罪嫌，容有未 合，惟起訴書所載之犯罪事實，與本院所認定之事實，兩者 之基本社會事實同一，且原審、本院已告知相關罪名（見原 審卷二第143至144頁；本院卷第104頁、第208頁），無礙被 告許國朋防禦權行使及法律適用，爰依法變更起訴法條。三、被告許國朋於108年1月22日，利用不知情之被告吳靜樺自「 郵局帳戶二」提領現金200萬元交與自己，以遂行洗錢之犯
行，為間接正犯。
四、被告許國朋前揭2次洗錢行為，係基於隱匿詐欺犯罪所得去 向之同一目的，顯係基於同一洗錢犯意接續而為，且侵害法 益同一，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念， 難以強行分開，於刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行 ，合為包括之一行為予以評價較為合理，故應成立接續犯， 而僅論以一罪。
五、被告許國朋係以一行為同時觸犯上開詐欺取財罪、洗錢罪2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之洗錢 罪處斷。
六、公訴意旨固漏未論及被告許國朋上開行為，所犯洗錢罪部分 ，然此部分事實與前揭經起訴、本院論罪之詐欺取財部分， 具有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，且經 原審、本院當庭告知上開罪名（見原審卷二第143至144頁； 本院卷第104頁、第208頁），無礙被告許國朋防禦權之行使 ，依法本院自得併予審究。
肆、沒收部分：
一、按刑法第38條之1 規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者， 沒收之。但有特別規定者，依其規定。犯罪行為人以外之自 然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者 ，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行 為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人 實行違法行為，他人因而取得。前二項之沒收，於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第一項及第二 項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利 益及其孳息。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告 沒收或追徵。」。
二、本件被告許國朋因遂行上揭洗錢等犯行，致告訴人陷於錯誤 後，而詐得之500萬元，其性質屬於被告許國朋之犯罪所得 ，惟被告許國朋業已返還告訴人66萬元一情，此由告訴人於 原審審理時陳明在卷（見原審卷二第165頁），則上開被告 許國朋之犯罪所得，應依刑法第38條之1 第5 項扣除前揭被 告許國朋已返還之金額，卷內復無其他證據顯示其餘犯罪所 得，業已返還告訴人，而如就此部分宣告沒收或追徵，亦無 過苛調節條款之情形，是應依刑法第38條之1 第1 項前段、 第3 項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，追徵其價額。
伍、駁回上訴之理由：
一、原審經詳細調查及審理後，基於以上相同之認定，依被告許 國朋之陳述、前案紀錄等，並審酌被告許國朋前無犯罪之紀
錄，有其臺灣高等法院被告前案紀錄在卷可查（見原審卷二 第137頁）；於原審審理時自陳高中畢業、未婚、無子女、 目前從事維修工作（見原審卷二第163頁）；尚未與告訴人 和解並賠償損失；告訴人希望法院主持正義之意見（見原審 卷二第165頁），兼衡被告許國朋犯罪之方法、目的、與告 訴人之關係等一切情狀，量處有期徒刑2年6月，併科罰金50 萬元，並諭知罰金如易服勞役，以2 千元折算1日。另就沒 收部分說明：被告許國朋詐得之500萬元，其嗣已歸還告訴 人66萬元，業經告訴人於原審審理時陳述明確（見原審卷二 第165頁），故就被告許國朋犯罪所得之餘款434萬元，應依 刑法第38條之1第1項但書、第3項規定，宣告沒收，於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核原審 上開認事用法，均無違誤，量刑亦稱允恰。
二、檢察官就被告許國朋部分提起上訴意旨固略以：本件被告許 國朋與許金山、吳靜樺等3人共同向告訴人詐欺取財，故被 告許國朋詐欺取財之行為應係犯刑法第339條之4第1 項第2 款之加重詐欺取財罪。原審判決認定其係犯同法第339條第1 項之普通詐欺取財罪，尚非妥適等語。惟本案被告許金山、 吳靜樺被訴部分應為無罪之諭知，詳如後述，據此，檢察官 前揭上訴意旨所指情節，尚難認有理由，應予以駁回。三、被告許國朋猶執前詞否認犯罪，指摘原審判決不當，復指稱 ：被告許國朋於原審時確實有委任律師與告訴人為和解， 惟被告許國朋經考量自身能力後，為避免日後無力負擔，而 未能順利與告訴人和解。又被告許國朋現於○○○○公司擔任機 器維修員，每月薪資僅約3 萬 5000元，被告許國朋實難以 負擔，被告許國朋現今從事腳踏實地之正當工作，而被告許 國朋僅有高中畢業，受教育程度不高，且因投資失利， 現需自立更生，雖上訴人並未詐欺告訴人李文峰，惟確實係 被告許國朋投資手法不佳，造成告訴人鉅額之損失，是被告 許國朋願與告訴人和解，展現最大之誠意，考量告訴人能夠 將損失填補，其危害程度較為輕微，被告許國朋所犯顯有可 憫恕之處。再考量被告許國朋涉犯本案之全部犯罪情狀、行 為態樣、獲利程度、犯罪後有欲和解之態度等情，原審所判 之刑度確實有過重之嫌，且本件請法院審酌適用刑法第59條 之規定減輕其刑，並從輕量刑，宣告緩刑，期使個案裁判之 量刑能斟酌至當符合罪刑相當之比例原則，給予犯罪人能有 再生之機等語。惟以：
（一）按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由 裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常 一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，且於判決內論
敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違 法（最高法院91年度台上字第2395號判決意旨參照）。原 審參酌卷內各項供述、非供述證據相互勾稽，而為綜合判 斷、取捨，據此認定犯罪事實，並於理由欄內詳為說明判 斷依據與心證，且經本院就被告許國朋辯解無法採信之理 由論述如前，被告許國朋上訴意旨猶執前詞否認犯罪，要 係對原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使 ，持憑己見而為不同之評價，任意指摘原判決不當，尚非 可採。
（二）復按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有 罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰 當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定 科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為 科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。 至於量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項 ，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條 各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即 不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例、 103 年度台上字第36號判決意旨參照）。原審判決既於量 刑時，已依上揭規定說明係審酌前揭各項情狀，而量處原 判決主文欄所示之刑，既未逾越法定刑度，又未濫用自由 裁量之權限，原判決之量刑尚無何不當而構成應撤銷之事 由可言，且迄至本院審理時，量刑審酌事項並無不同，即 被告許國朋於上訴本院後，既無新生有利於其之量刑事由 ，可供本院審酌，是被告許國朋上訴意旨指稱原審量刑過 重，請法院從新量刑云云，尚非足取。
（三）又按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原 因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告 法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。至行為人犯罪 之動機、目的、犯罪之手段、犯罪後所生之損害、犯罪後 之態度、犯罪行為人之生活狀況、品行、智識程度等，僅 屬得於法定刑內審酌量刑之事項，非酌量減輕之理由。查 本案被告許國朋所犯洗錢罪，依洗錢防制法第14條第1項 之規定，法定刑係7年以下有期徒刑，而被告許國朋本件 所犯之洗錢罪，又別無何因不得已而為之之情由，況被告 許國朋所為使本件詐欺取財之利益得以實現，亦危害社會 交易秩序及安全，其行為實有不該，且原審業詳為審酌一 切情狀而為量刑，如前述，復衡以本案被告許國朋犯罪情 節，實難逕認被告許國朋於犯本案時有何特殊之原因或環 境等，在客觀上足以引起一般同情之處，自不得邀刑法第
59條規定減輕其刑。至於被告許國朋犯罪動機、所生損害 、犯後態度之因素等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標 準，不得據為刑法第59條酌量減輕之理由。
（四）再按刑法第74條第1項係規定：「受二年以下有期徒刑、 拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為 適當者，得宣告二年以上五年以下之緩刑，其期間自裁判 確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之 宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執 行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以 上刑之宣告者。」，復按緩刑之宣告，應合於刑法第74條 第1、2項所定條件，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當 之情形，始得為之，此屬法院裁判時得依職權裁量之事項 ，當事人不得以原審未諭知緩刑指為違背法令。又避免短 期自由刑之流弊係緩刑目的之一；我國刑法第74條第1項 規定，係以受2年以下有期徒刑、拘役、罰金之宣告，為 緩刑之主要條件，而非以犯罪之類型或犯罪之法定刑輕重 為其基礎；且因我國緩刑規定，係由法院宣示其所宣告刑 ，於一定期間內暫緩其執行，而非「暫緩其刑之宣告」。 則所謂受刑之宣告，應指最終應執行之刑而言。依此，於 同一審判程序受審判之被告，不論所犯係一罪而經法院諭 知單一之宣告刑，或係得併合處罰之數罪並經法院諭知複 數之宣告刑，當宣告刑為有期徒刑時，各宣告刑或所定之 執行刑，均應在2 年以下，否則即與法定緩刑之要件不合 ，亦有違前述緩刑之目的（最高法院111年度台上字第187 7號判決意旨參照）。而據前述，被告許國朋係經原審就 其所犯洗錢罪，量處有期徒刑2年6月，揆諸前揭說明，核 與刑法第74條第1 項規定之緩刑條件不合，本院自無從為 緩刑之宣告，被告許國朋上開所請於法未合。
（五）據此，被告許國朋上訴意旨所指各節，均無理由，應予駁 回。
乙、無罪部分：
壹、公訴意旨略以：被告許金山、吳靜樺為被告許國朋之父母。 緣告訴人於104年間參加「○○○○○○○○○○○○○○○初級班」，因而 結識同班學員即被告許金山。被告許金山經常於道場或以通 訊軟體LINE對告訴人講述其子即被告許國朋善於投資股票、 指數期貨，告訴人遂表明有意向被告許國朋學習操盤，被告 許金山、許國朋、吳靜樺竟共同意圖為自己不法所有，基於 詐欺之犯意聯絡，由被告吳靜樺提供「中國信託銀行虛擬帳 戶」（實體帳戶為「郵局帳戶二」）作為「○○期貨公司帳戶 」之期貨交易保證金及款項交割之用，再由被告許金山偕同
被告許國朋，於107年1月5日下午某時，前往告訴人上開住 處內，由被告許國朋向告訴人謊稱可以為其代操作投資指數 期貨及股票，並約定投資款為500萬元，代為操作投資之佣 金為投資淨利15%，另外要給告訴人罹患特殊疾病之二女兒 淨利15%等語，告訴人因而陷於錯誤，同意以500萬元委託被 告許國朋代為操作投資，並約定若有獲利，自己也會提撥淨 利20%作公益布施。告訴人遂於107年1月10日，匯款500萬元 至「郵局帳戶一」，被告許國朋再於同年月29日，將400萬 元匯至「郵局帳戶二」。嗣告訴人於108年1月21日向被告許 國朋表示要終止委託代為操作投資之事，經被告許國朋向告 訴人表示其結算後，共為告訴人淨賺263萬元，告訴人即請 被告許國朋在該星期結束前將其佣金扣除後，其餘金額匯還 給告訴人，然被告許國朋隨即於翌（22）日，以網路轉帳方 式，將「○○期貨公司帳戶」內所剩餘260萬元，匯入「郵局 帳戶二」內，再於同日11時49分許，與被告吳靜樺在○○郵局 ，持「郵局帳戶二」提領現金200萬元，且被告許國朋遲至 同年月24日仍未匯款，並改稱後來虧損312萬元，僅餘451萬 元之本金（計算式：500萬元+263萬元-312萬元=451萬元） ，於翌（25）日，經告訴人與被告許金山、許國朋協議應返 還李文峰451萬元，惟僅償還66萬元（其中51萬元自「郵局