臺灣高等法院臺南分院刑事判決
112年度上訴字第750號
上 訴 人
即 被 告 王煜棠
選任辯護人 蘇文奕律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法
院111年度訴字第1355號中華民國112年2月21日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺南地方檢察署111年度偵字第27224、30004號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。刑事 訴訟法第348條第3項定有明文。而為尊重當事人設定攻防之 範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、 沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事 實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件， 亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執 行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認 定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍（11 0年6月16日修正理由參照）。本件被告及辯護人於本院行準 備程序及審理時均表明僅就原判決量刑部分提起上訴(本院 卷第99、154-155頁)，是原判決關於犯罪事實、罪名、沒收 部分，不在本院審理範圍。
貳、本判決書關於犯罪事實、證據及理由部分，引用原審判決書 之記載。
叁、上訴意旨略以：㈠關於被告所犯各罪，原審量處3年8月至3年 10月不等的有期徒刑，但是相同的犯罪情節，例如販賣1公 克金額新台幣(下同)1800元的犯罪行為，原審判決對同案被 告林紳瀚量處有期徒刑3年6月，但是卻對被告王煜棠量處3 年8月，而同樣是販賣2公克金額3800元的犯罪行為，原審判 決對林紳瀚量處3年8月，但是卻對被告王煜棠量處3年10月 ，因此原審判決在量處各罪之有期徒刑上顯然不符合平等原 則，跟同案被告林紳瀚相同的一個犯罪情節，竟然有不同的 量刑，所以有撤銷的必要。㈡再者，本案定執行刑的部分， 請求庭上審酌，被告犯罪次數雖然有22次，但是對象只有3 個人，而且時間密接都在111年8月初到10月初之間，而且所 犯各罪行為態樣、動機、手段都相同，數罪間之責任非難重 複程度甚高，原審判決對被告王煜棠定應執行有期徒刑5年2 月，實屬過重，敬請准予減輕等語。
肆、上訴駁回之理由：
一、原判決已說明其量刑之理由：
爰審酌被告王煜棠有施用第三級毒品之惡習，當知毒品對人 身心戕害之嚴重性，亦明知販賣毒品為政府嚴厲查禁之行為 ，竟不思戒慎行事，僅因貪圖小利，即無視法令禁制，藉販 賣毒品予他人牟取利益，危害社會治安和善良秩序，所為誠 不可取。惟念及被告王煜棠犯後坦承犯行，態度良好，顯見 應有悔悟之情，兼衡被告王煜棠自陳教育程度為○○○○、○婚 ，目前從事○○的工作，需要扶養家人，暨被告販賣第三級毒 品之對象、次數、所交易毒品之數量、金額及所得利益等一 切情狀，各量處如原判決附表一所示之刑。另衡以刑法第51 條第5款係採限制加重原則，非累加原則，及現行實務上對 於轉讓、販賣毒品罪之執行刑量定，大多依其所宣告之最高 刑度就其餘每次犯行略加其刑度等情，本諸刑罰經濟與責罰 相當原則，兼顧對於被告之儆懲與更生，定其應執行之刑為 有期徒刑5年2月。
二、按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之 考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特 別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項 係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行 為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反 應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目 的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法 第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最 長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年， 資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之 比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等 自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜 ，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併 罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。【個案之裁量判 斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、 平等諸原則之裁量權濫用之情形，即不得任意指其為違法】 （最高法院100年度台抗字第314號裁定意旨參照）。又關於 刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其 未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指 摘為違法。【在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減 輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形， 則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重】 （最高法院75年台上字第7033號判例、85年度台上字第2446 號判決意旨參照）。查毒品危害防制條例第4條第3項販賣第
3級毒品罪，法定刑度為7年以上有期徒刑，得併科新台幣1 千萬元以下罰金，原判決就被告所犯22次販賣第3級毒品罪 部分，均依同條例第17條第2項規定減輕其刑，且依犯罪情 節，各處有期徒刑3年8月20罪、3年10月2罪，均屬低度刑， 僅於減輕其刑後之法定最低刑度(3年6月)以上酌加數月，定 應執行刑為有期徒刑5年2月(若以3年10月為下限，其餘21罪 均再酌加1月，所量處之應執行刑則為5年7月)，已遠低於各 罪宣告刑之刑期總和81年，足認原判決已考量犯罪之同質性 、密集性等特質，並未依累計加重之方式定刑，顯無量刑過 重瑕疵。原審此項裁量職權之行使，並無違反法律之目的及 法律秩序之理念所在，符合外部性、內部性界限，屬法院裁 量職權之適法行使；又【定應執行刑時，其應酌量減輕之幅 度為何，實乃裁量權合法行使之範疇，自不得任意指為違法 或不當】。是原審已適用限制加重原則之量刑原理，及多數 犯罪責任遞減原則，給予適度之刑罰折扣，所定刑期並未失 衡，亦未損及被告權益，其裁量權行使適法而無不當，於法 尚無違誤。至於上訴意旨所稱原判決附表一編號1-20部分所 量處之有期徒刑3年8月均較同案被告林紳瀚所犯相同情節之 犯行(販賣金額均為1800元)所量處之3年6月為高，另編號21 部分所量處之3年10月較同案被告林紳瀚所犯相同情節之犯 行(販賣金額均為3800元)所量處之3年8月為高，不符合平等 原則云云一節，查原判決已說明「審酌被告2人販賣第三級 毒品之對象、次數、所交易毒品之數量、金額及所得利益之 情狀，分別量處如原判決附表一、二所示之刑。」則被告本 案販賣之次數既然較同案被告林紳瀚所犯之次數僅5次差距 甚多，情節自較重，是就2人販賣同金額毒品之量刑上為些 微差距，並無濫用裁量權、違反公平原則可言，依前開說明 ，本院對原審其職權行使自應予以尊重。
三、綜上，本院經核原判決之量刑與卷內各項量刑之證據資料並 無不符，亦與刑法第57條各款規定無違，並無何漏未審酌對 被告有利事項之情況，原審裁量權之行使並無違法或不當之 處。被告上訴意旨稱原審量刑有不公平及定刑過重之處，懇 請從輕量刑，指摘原判決不當云云，尚非可採。是被告之上 訴無理由，應予駁回。
四、同案被告林紳瀚部分另結。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官李政賢提起公訴，檢察官周文祥到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 7 月 26 日 刑事第二庭 審判長法 官 楊清安
法 官 陳珍如
法 官 陳顯榮
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳筱婷中 華 民 國 112 年 7 月 26 日附錄本案論罪科刑法條全文:
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。