臺灣高等法院臺南分院刑事判決
112年度上訴字第635號
上 訴 人
即 被 告 黃鼎凱
選任辯護人 邱銘峯律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院11
1年度訴字第1374號中華民國112年3月9日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺南地方檢察署111年度偵字第19278號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、按刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之 。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴 。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上 訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。是本 案上訴之效力及其範圍，應依現行刑事訴訟法第348條規定 判斷，合先敘明。
二、原審於民國112年3月9日以111年度訴字第1374號判決認定上 訴人即被告（下稱被告）黃鼎凱犯如原判決附表編號1、2「 宣告刑」欄所示之罪，各處如原判決附表編號1、2「宣告刑 」欄所示之刑，應執行有期徒刑5年4月，並為相關沒收及追 徵之諭知。被告於收受該判決正本後，以原判決量刑及定應 執行刑不當為由提起上訴，並經本院審理時當庭向被告及辯 護人確認上訴範圍無訛（見本院卷第108頁），揆諸前開說 明，被告僅就原判決量刑及定應執行刑部分提起上訴，至於 原判決其他部分，均不予爭執，亦未提起上訴，則依前開新 修正之規定，本院爰僅就原判決量刑、定應執行刑部分加以 審理。
三、經本院審理結果，因被告僅就原判決量刑及定應執行刑部分 提起上訴，業如前述，故本案犯罪事實、所犯法條、論罪（ 含罪數）、沒收及追徵之認定，均如第一審判決書所記載之 事實、證據、論罪理由、沒收及追徵。
四、被告上訴意旨略以：⑴被告曾向警方供稱其毒品來源為黃偉 哲，警方並於偵查蒐證後，報請臺灣臺南地方檢察署偵辦。 黃偉哲復經臺灣臺南地方檢察署檢察官以111年度偵字第220 23號提起公訴，此為原審判決書所認定之事實。再者，本件 檢察官起訴書記載：「本件因被告供述其毒品上游為黃偉哲 之人，而黃偉哲經本署檢察官查獲後，亦坦承有販賣毒品給 予被告之事實，是本案請依毒品危害防制條例第17條第1項
規定減輕其刑。」等語，是以本案偵辦檢察官亦認可係由被 告供出毒品上游黃偉哲，因而偵破黃偉哲販毒案，故本件被 告應符合毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定。⑵原審量 刑及定應執行刑過重，請求從輕量刑。
五、本件刑之加重減輕之說明：
㈠按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之 罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，被告就本 案2次販賣毒品犯行，於偵訊、原審及本院審理中均自白不 諱，有其偵審筆錄在卷可佐，爰均依毒品危害防制條例第17 條第2項規定減輕其刑。
㈡檢察官起訴時並未就被告構成累犯之事實及應加重其刑之事 項有所主張並具體指出證明方法，故參酌最高法院110年度 台上大字第5660號刑事裁定意旨，僅將被告之前案紀錄列為 刑法第57條第5款之量刑審酌事由（詳後述），無從依刑法 第47條第1項規定加重其刑。
㈢本件無毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用： ⒈按毒品危害防制條例第17條第1項規定：犯第4條至第8條、第 10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共 犯者，減輕或免除其刑。所稱「毒品來源」，係指被告原持 有供己犯該條項所列之罪，其毒品源自何人之謂。故其所犯 倘係販賣毒品罪，則供出之毒品來源，自須係本案所販賣毒 品之來源，始有適用之餘地。而所稱「因而查獲」，係指被 告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查） 犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而 查獲。且被告供出之毒品來源與調查或偵查之公務員對之發 動偵查（或調查）並進而查獲其他正犯或共犯間，須具有先 後及相當之因果關係。故所謂「供出毒品來源，因而查獲」 ，必以被告所稱其本案所販賣之毒品來源與嗣後查獲之其他 正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足。倘被告販賣毒品之犯 罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即 令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；或其時序雖較晚 於該正犯或共犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告 自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關，均仍不符上開應 獲減輕或免除其刑之規定。非謂凡有指認毒品來源者，即得 依上開規定予以減免其刑（最高法院112年度台上字第1837 號判決意見參照）。若行為人所供出的資訊，與自己所犯的 「本案」無關，僅能認為提供「他案」線報，而與本案無關 聯性，縱然警方因而查獲他案的正犯或共犯，只能就其和警 方合作的犯罪後態度，於本案量刑時加以斟酌，尚不能逕依 上揭規定予以減輕或免除其刑（最高法院109年度台上字第2
620、5027號判決意旨參照）。
⒉被告曾向警方供稱其毒品來源為黃偉哲，警方並於偵查蒐證 後，報請臺灣臺南地方檢察署檢察官指揮偵辦黃偉哲涉嫌販 賣第二級毒品犯行，黃偉哲復經臺灣臺南地方檢察署檢察官 以111年度偵字第22023號起訴書提起公訴。惟檢察官所起訴 者，乃黃偉哲於111年8月2日販賣第二級毒品甲基安非他命 予被告之犯罪事實，此有臺灣臺南地方檢察署111年度偵字 第22023號起訴書在卷可按（見原審卷第43-45頁）。而黃偉 哲上揭被起訴販賣毒品予被告之時間，係在被告本案販賣毒 品之後所為，與被告本案販毒犯行難認具有關聯性，依上開 說明，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕 或免除被告之刑。
⒊被告上訴意旨另主張：伊於112年2月9日在原審提出「刑事辯 護狀」，曾提出伊於111年7月31日與黃偉哲之對話紀錄（見 原審卷第93-97頁），證明黃偉哲除於111年8月2日販賣甲基 安非他命給伊外，之前已有販賣甲基安非他命給伊之行為云 云。然查，被告及黃偉哲於另案警詢、偵訊時，均僅明確陳 述111年8月2日有交易甲基安非他命之行為，並未陳明其他 交易甲基安非他命之事實，此經本院調閱另案臺灣臺南地方 檢察署111年度偵字第22023號案件無訛。而被告於原審提出 其與黃偉哲之對話紀錄，雖顯示黃偉哲有要求被告匯款之情 事，然匯款之原因多端，未必與毒品交易有關，且被告復未 提出其與黃偉哲於本案販毒期間之相關對話予檢警，是被告 所稱其於111年8月2日之前有向黃偉哲購買甲基安非他命乙 事，除其片面指述以外，並無任何足以補強之具體事證，用 以擔保其所述真實性，而其所指於111年8月2日之前有向黃 偉哲購買甲基安非他命乙情既未經檢警偵辦而查獲，且法院 非偵查機關，亦不宜僭越犯罪偵查角色而代為偵查，或徒憑 被告之供述，逕認已查獲其他正犯或共犯，是本案被告所供 其於111年8月2日之前有向黃偉哲購買甲基安非他命云云， 尚屬無據，核與毒品危害防制條例第17條第1項所定之要件 不符，自無從依該規定減輕或免除其刑。至檢察官起訴書雖 記載：「本件因被告供述其毒品上游為黃偉哲之人，而黃偉 哲經本署檢察官查獲後，亦坦承有販賣毒品給予被告之事實 ，是本案請依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑 。」等語（見起訴書第2-3頁），惟此應係檢察官對法院之 提醒，尚無拘束法院之效力。是以被告上訴意旨認檢察官已 表明被告有毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用 ，尚不足憑採。
⒋至被告及辯護人請求詰問黃偉哲，以證明黃偉哲於111年8月2
日之前有販賣甲基安非他命予被告云云。惟法院非屬偵查犯 罪之機關，故不論被告在司法警察（官）調查、檢察官偵查 或法院審判中供出毒品來源，事實審法院僅須於言詞辯論終 結前，調查被告之供出毒品來源行為，是否已因此使偵查機 關破獲毒品來源之人及其事，而符合減免其刑之規定，以資 審認；倘無從期待偵查機關在法院辯論終結前因而破獲，事 實審法院未依聲請或本於職權再就被告所指其供出毒品來源 ，因而查獲之事再行調查，仍不能遽指有應於審判期日調查 之證據未予調查之違法（最高法院111年度台上字第3111號 判決意旨參照）。是本院並非偵查機關，故就此部分調查證 據之聲請，核無必要，併此敘明。
㈣又按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因 與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法 定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。其審酌事項固不排 除刑法第57條所列舉10款事由，但仍以犯罪時有其特殊之原 因與環境為必要，且應與其犯罪之情狀，二者比較衡量後， 整體考量。被告所犯販賣第二級毒品既遂罪，法定最輕本刑 為有期徒刑10年，既有前述偵審自白減輕其刑之適用，最低 刑度已減為有期徒刑5年，衡諸被告本案販賣第二級毒品之 次數為2次、金額分別為1萬元、2千元，當無情輕法重、顯 可憫恕而需再酌減刑度之情事，故就此部分販賣第二級毒品 之犯行，自不符刑法第59條規定之要件，無從酌量減輕其刑 。
六、駁回上訴之理由：
㈠原判決認被告罪證明確，適用相關法條，並審酌被告無視於 國家杜絕毒品危害之禁令，販賣毒品之行為，無異擴大促進 毒品之流通，令施用者沉迷淪陷，形成生理成癮性及心理依 賴性，戕害國民身心健康，危害社會治安甚鉅，自應受有相 當程度之刑事非難，惟考量被告販毒對象、次數、數量不多 ，販毒所得非鉅，期間非長，與長期藉販毒牟取暴利之毒品 大、中盤商仍屬有別，且犯後坦認犯行，態度尚稱良好，兼 衡被告販賣毒品之犯罪動機、手段、涉案情節、陳明之智識 程度與工作、家庭生活狀況，暨其前因施用第二級毒品罪被 法院判處有期徒刑3月確定，並於109年7月6日易科罰金執行 完畢之前科素行，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可 按等一切情狀，分別量處如原判決附表編號1、2「宣告刑」 欄所示之刑。復審酌被告販賣毒品種類相同，各罪行為對侵 害法益之效應並非無關，金額、對象暨次數、犯罪期間相距 非久，空間亦甚為密接，各罪間之獨立性較低，且被告透過 各罪所顯示之人格面亦無顯著不同，動機及責任非難重複程
度高，衡以刑法第51條第5款係採限制加重原則，非累加原 則，及現行實務上對於販賣毒品罪之執行刑量定，大多依其 所宣告之最高刑度就其餘每次犯行略加其刑度等情，本諸刑 罰經濟與責罰相當原則，兼顧對於被告之儆懲與更生，定其 應執行刑為有期徒刑5年4月。
㈡被告雖以前詞提起上訴，然查：⑴本件並無因被告之供述而查 獲其毒品來源，已如前述，則被告請求依毒品危害防制條例 第17條第1項規定減輕其刑，並無理由。⑵又按量刑係法院就 繫屬個案犯罪之整體評價，乃事實審法院得依職權自由裁量 之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜 合考量，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各 款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反 公平、比例及罪刑相當原則，亦無偏執一端，致明顯失出失 入情形，且其執行刑之量定，未違反刑法第51條各款所定之 方法或範圍，又無明顯悖於前述量刑原則或整體法律秩序之 理念，即不得任意指為違法或不當（最高法院111年度台上 字第3719號判決意旨參照）。且在同一犯罪事實與情節，如 別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或 失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使， 原則上應予尊重。原判決就被告所犯如原判決附表編號1、2 「宣告刑」欄所示之罪，已綜合審酌刑法第57條科刑等一切 情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，量處如原判 決附表編號1、2「宣告刑」欄所示之刑，本院審酌被告所犯 販賣第二級毒品罪，其法定本刑為無期徒刑或10年以上有期 徒刑，經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後 ，其最低度刑為有期徒刑5年，則原判決就如原判決附表編 號1、2「宣告刑」欄所示之罪均量處有期徒刑5年2月，所處 之刑顯已寬待，並無判決太重之情形。且被告經原判決宣告 如原判決附表編號1、2「宣告刑」欄所示之刑，合計為有期 徒刑10年4月，原判決僅定其應執行刑為有期徒刑5年4月， 核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，所定 之執行刑說明考量各罪之罪質、犯罪行為之關連性及整體犯 行之應罰適當性等各情，依多數犯罪責任遞減原則而非以累 加方式，給予適當之恤刑，客觀上並未逾越法定刑度或範圍 ，亦與罪刑相當原則無悖，難認有濫用其裁量權限之違法情 形。是以，經核原判決之量刑及定應執行刑堪稱妥適，應予 維持。從而，被告上訴仍執前詞，認原判決量刑及定應執行 刑過重，指摘原判決不當，請求改科以較輕之刑，為無理由 ，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官彭盛智提起公訴，檢察官葉耿旭到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 7 月 31 日 刑事第一庭 審判長法 官 陳連發
法 官 洪榮家
法 官 何秀燕
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 翁心欣中 華 民 國 112 年 7 月 31 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。