臺灣高等法院臺南分院刑事判決
112年度上訴字第490號
上 訴 人
即 被 告 陳進華
選任辯護人 柳柏帆律師
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣嘉義地
方法院111年度訴字第452號中華民國111年12月26日第一審判決
（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署111年度偵字第838號、第7803
號、第7880號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳進華明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所 列管之第一級毒品，不得非法持有、販賣。竟意圖營利，基 於販賣第一級毒品之犯意，於如附表所示之時間、地點，以 如附表所示之方式及價格，將海洛因1包販賣予蔡建南並得 款新臺幣（下同）2,000元。嗣經警於民國111年1月5日11時 10分許，依法搜索嘉義縣○○市○○○路○段0巷000號陳進華居處 ，始循線查知上情。
二、案經嘉義縣警察局移送臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
壹、本院審理範圍：
一、按刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之 。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴 。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上 訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。是本 案上訴之效力及其範圍，應依現行刑事訴訟法第348條規定 判斷，合先敘明。
二、原審於111年12月26日以111年度訴字第452號判決判處被告 犯如原判決附表一、二、三、四所示之罪，各處如原判決附 表一、二、三、四所示之刑。如原判決附表一、二、三所示 之罪所處之刑，應執行有期徒刑16年；如原判決附表四所示 之罪所處之刑，應執行有期徒刑6月。扣案如原判決附表五 編號1、2所示之物，均沒收銷燬之；扣案如原判決附表五編 號3、4所示之物，均沒收之；未扣案之犯罪所得7,000元（ 含如原判決附表一販賣第一級毒品所得2,000元）沒收之， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。被 告就原判決附表二、三、四部分不服，而以原審量刑過重為
由提起上訴；又被告雖就原判決附表一（販賣第一級毒品） 部分表示全部上訴，惟就關於販賣第一級毒品之沒收部分， 其中如原判決附表五編號1、3、4部分，於112年7月13日本 院審理時當庭撤回此部分上訴（即原判決附表一所示販賣第 一級毒品部分之上訴範圍，僅為犯罪事實、罪名及犯罪所得 2,000元，而不及於其他沒收部分），有撤回上訴聲請書1份 （本院卷第203頁）可按，檢察官則未上訴。經本院當庭向 被告及其辯護人確認上訴範圍，皆稱僅就原判決附表二、三 、四量刑部分上訴，對於原判決附表二、三、四認定之犯罪 事實、罪名及沒收，均表明未在上訴範圍（本院卷第142-14 3、176-177頁），足見被告對於原判決附表二、三、四請求 審理之上訴範圍僅限於量刑部分。揆諸前開條文之規定，就 原判決附表二、三、四部分，本院爰僅就量刑部分加以審理 ，其他關於犯罪事實、罪名及沒收等，則不在本院審理範圍 ；又就原判決附表一部分之審理範圍，並不包括除犯罪所得 2,000元外之其他沒收部分。
貳、販賣第一級毒品（即原判決附表一）部分：一、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159條之2定有明文。亦即，被告以外之人先前 於審判外之陳述原則上無證據能力，例外於具有「較可信之 特別情況」及「為證明犯罪事實存否所必要」兩要件時，始 例外具有證據能力。而所謂「前後陳述不符」，應就前後階 段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異， 惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之 。又所謂具有「較可信之特別情況」，指該審判外陳述與審 判中之陳述，就陳述之原因、過程、內容等外在環境，及證 人事後有無因人情壓力，或其他外在因素，致污染其證詞之 真實性等情形相比較（最高法院103年度台上字第3773號判 決意旨參照）。至所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」， 既必須達不可或缺之程度，自係指就具體個案案情及相關卷 證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外 ，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同 供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形 而言。查證人蔡建南於警詢時之陳述，固屬被告以外之人於 審判外之陳述，並經被告及辯護人否認此部分陳述具有證據 能力。然查：
⒈證人蔡建南就是否有於如附表所示時間、地點，向被告購買
海洛因1次乙節，先於警詢時予以肯認（嘉縣警刑偵一字第1 110036843號卷《下稱警卷》第32-34頁），嗣於本院審理時則 改稱：「那時候警察一直問我是否有跟被告購買什麼東西， 因當時我母親生病，我急著要回去，也因為母親的狀況導致 我睡不好、精神不太好的情況下，才跟警察說我跟被告買什 麼東西，但實際上我是拿錢去還他而已」云云（本院卷第18 4頁），則證人蔡建南就同一重要情節，於警詢時所為之陳 述，與其事後於審判中所為之證述，已明顯不符。 ⒉觀之證人蔡建南於警詢時所為之陳述，依警詢筆錄之記載， 係採取一問一答方式，復其於111年3月21日警詢中之陳述較 接近案發時點，記憶應較為清晰，無暇考慮自身利害關係， 且於製作警詢筆錄時，並未直接面對被告而無人情壓力或受 外力干擾之情形，亦較無機會與被告串供，佐以其於當日偵 查中具結後仍為相同之證述，顯見其於警詢時之陳述，較有 可能據實陳述。至於嗣後於112年7月13日本院審理中為證述 時，因距案發時已一段時間，且有機會與被告接觸，基於情 感壓力或考量己身安危等各種變動因素而有所顧忌，證詞轉 趨隱晦保留，甚至透過事後串謀而有迴護被告之高度可能性 。故證人蔡建南於本院審理時所為上開證述內容，自有高度 可能係權衡利害得失後所為避重就輕之詞，其憑信性，自然 較警詢時為低。
⒊本院審酌證人蔡建南於警詢陳述時之上開客觀環境及條件等 外部情狀，佐以後述之各種情況證據，認其之警詢證述較本 院審理時所為之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明犯 罪事實存否所必要，依前揭規定，其在警詢中之證言，有證 據能力。從而，被告及辯護人否認證人蔡建南於警詢時所為 證述之證據能力，即難憑採。
㈡按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之 反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反 對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據 ，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞 證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理 念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開 傳聞證據亦均具有證據能力。查除上述㈠外，本案所引用之
相關證據資料（詳後引證據），其中各項言詞或書面傳聞證 據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規 定之傳聞證據例外情形，然業經本院審理時予以提示並告以 要旨，且各經檢察官、被告陳進華及辯護人表示意見，當事 人已知上述證據乃屬傳聞證據，已明示同意作為本案之證據 使用（本院卷第144-146、178頁），而本院審酌上開證據資 料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認 以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，應認均有證據能力 。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠訊據被告矢口否認有如附表所示販賣第一級毒品之犯行，辯 稱：因蔡建南之前欠我2,000元，於111年1月4日蔡建南是拿 2,000元來還我，不是購買毒品海洛因，又因蔡建南叫我請 他海洛因，所以我就拿一點海洛因給蔡建南施用，本件我只 有轉讓毒品，不是販賣第一級毒品云云，辯護人亦為被告辯 護稱：依證人蔡建南於本院之證述，於111年1月4日，蔡建 南到被告住處是為了償還之前積欠被告的2,000元，同時要 求被告請他施用海洛因，故被告僅是無償轉讓第一級毒品， 而非販賣第一級毒品云云。
㈡經查：
⒈前揭販賣第一級毒品之犯罪事實，業據被告於原審時坦承在 卷，其供承：願意全部認罪，蔡建南的2,000元是他要跟我 買毒品的錢。賣2,000元海洛因大概賺100元、200元的量。 他們都是直接到家裡找我，沒有事先用電話聯絡。我賣給蔡 建南的海洛因，是從扣案的6包毒品海洛因裡面再撥一些出 去賣給蔡建南。我有於附表所示交易時間、交易地點，販賣 第一級毒品海洛因給蔡建南等語（原審卷第87、150-151、1 62頁），核與證人即購毒者蔡建南於警詢時證稱：（你因何 知道嘉義縣○○市○○○路○段0巷000號之處所？）是朋友綽號「 阿華」之男子說他住在那，跟我講地址叫我過去找他。去那 裡找他拿毒品。（你共向綽號「阿華」之男子購買幾次第一 級毒品海洛因？以多少錢？購買多少數量的第一級毒品海洛 因？）我之前有欠他2,000元還沒還他，這次去又跟他買2,0 00元的海洛因。我原本欠他2,000元還沒還他，這次拿2,000 元給他是購買海洛因的錢。（你於何時何地？以何種方式跟 綽號叫「阿華」之男子購買海洛因？請詳述交易過程。）就 是於111年1月4日中午12時許在綽號「阿華」之男子位於朴 子市○○○路○段0巷000號的住處內跟他交易的。我當時駕駛自 小客車OOO-0000號前往該處與他交易。現場我拿2,000元給 他，他就把夾鏈袋裝（重量我不清楚）的海洛因交給我。（
經警方提示蒐證照片1張，該相片內為你曾在111年1月4日12 時許，相片中之男子駕駛OOO-0000自小客至嘉義縣○○市○○○ 路○段0巷000號門口處，是否為你本人？）是的。（警方所 蒐證影像之時間、地點是否為你前往向綽號阿華之男子購買 毒品海洛因之影像？）是的等語（警卷第33-34頁），及於 偵查時具結證述：（是否曾向陳進華購買海洛因？）是。交 易的時間、地點、金額均如警詢筆錄所述。（《提示111年1 月3、4日警方蒐證照片》你哪一次去找陳進華時有跟他買海 洛因？）是4日中午12點的時候跟陳進華買海洛因，我跟他 買2,000元，當場一手交錢一手交貨，是他本人拿海洛因給 我的，在去之前我並沒有先用電話或用LINE跟他連絡，我直 接過去他家找他。（你如何知道陳進華祥和二路西段1巷106 號住處？）他之前帶我去過。（你如何知道陳進華有在賣海 洛因？）我去到他那邊看到海洛因才知道的。（你說在1月4 日前有欠他2,000元？）是。後來我沒有跟他連絡，所以這2 ,000元沒有還他。（你跟他有無私人恩怨或金錢糾紛？）除 了我還欠他2,000元之外，沒有其他糾紛。（你現在意識清 楚？）清楚，我沒有冤枉他。（1月3日晚上有無向陳進華購 買海洛因？）沒有。因為我叫門但沒有人開門，所以我隔天 才又去了一次等語（偵卷第151-152頁），大致相符，且有 蔡建南於111年1月3日、4日進出陳進華住處之蒐證照片2張 （警卷第39頁）附卷可稽。依上所述，被告上開任意性自白 ，核與積極證據相符，堪信為真實。
⒉被告事後雖於本院時矢口否認販賣第一級毒品之犯行，而辯 稱上情，且證人蔡建南於本院審理時亦翻異前詞，而為有利 被告之說詞。惟查：
⑴經核前開被告於原審時之供述、證人蔡建南於警詢、偵查時 之證述，雙方已就於111年1月4日12時許，蔡建南交付2,000 元之目的，係為支付購買海洛因之價金，所述相互一致；復 被告係以夾鏈袋內裝海洛因交予蔡建南，非僅給予蔡建南少 量毒品，且被告因此約賺100元、200元的量；又證人蔡建南 於警詢、偵查時一再表明，該次2,000元是購買海洛因的錢 ，且至111年1月4日止，尚未償還所積欠被告之2,000元。由 此可知，蔡建南於附表所示時地，係為購買毒品海洛因，始 交付2,000元予被告，且被告係交付海洛因1包（夾鏈袋裝） 予蔡建南，而非僅少量之毒品海洛因甚明。從而，被告及辯 護人辯稱：蔡建南所交付之2,000元，是為了償還積欠被告 的債務，並非購買海洛因之價金，且被告僅拿一點海洛因給 蔡建南無償施用，故被告應構成轉讓第一級毒品，而非販賣 第一級毒品云云，應屬無據。
⑵證人蔡建南雖於本院審理時改證述：警詢時，警察一直問我 是否有跟被告購買什麼東西，因當時我母親生病，我急著要 回去，也因為母親的狀況導致我睡不好、精神不太好，才跟 警察說我跟被告買海洛因，但實際上我只是拿錢去還他而已 。我有跟被告說「我要拿2,000元去還你」。當天我去被告 家時，桌上有放一點點海洛因，我跟被告說我一趟那麼遠的 路跑過來拿2,000元還你，你也一點點請我吃，被告沒有回 答，我就直接拿並在被告家中施用云云（本院卷第183-184 、186-187頁）。然查，證人蔡建南之警詢筆錄，係基於其 自由意識而陳述，且檢察官亦無任何不正訊問，業據證人蔡 建南陳明在卷（本院卷第183-186、190頁）。復證人蔡建南 於同日接受檢察官偵訊時，仍為與警詢時相同內容之證述， 且於檢察官詢問：「你說在1月4日前有欠被告2,000元？」 等語時，證人蔡建南明白稱：「是。後來我沒有跟他連絡， 所以這2,000元沒有還他」等語，並表示：（你現在意識清 楚？）清楚，我沒有冤枉他等語，則證人蔡建南於本院審理 時所述，是否實情，已非無疑。又證人蔡建南對於檢察官提 示111年1月3日及4日之警方蒐證照片，尚且能分辨何日有完 成交易、何日未交易，顯見證人蔡建南並非一昧地指證被告 涉犯販賣第一級毒品犯行。依上所述，證人蔡建南於本院審 理時之證述內容，顯無任何憑信性可言。從而，證人蔡建南 於本院審理時翻異前詞，而為有利被告之說詞，顯係出於迴 護被告之證述，不足採信。
㈢按販賣毒品本無一定價格，各次買賣之價格，可能各有差異 ，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充 裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府 查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調 整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差 」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其 所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。本案 如附表所示販賣第一級毒品之行為，雖因未當場查獲販毒事 實，無從察知其販賣毒品確實數量、純度，亦無從知悉販入 之價格，以為是否高價賣出之比較，惟毒品危害防制條例所 處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之 惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之 危害性，被告有無「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情 況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定。衡諸 毒品海洛因量微價高，且依一般社會通念以觀，販賣行為在 通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，倘非有利可圖 ，絕無甘冒重罰風險而為之之理。從而，舉凡其有償交易，
除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因 無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，而諉無營利 之意思，致阻卻販賣犯行之追訴。查被告與蔡建南間僅為普 通朋友關係，而毒品價昂，被告自無免費提供蔡建南毒品之 可能，且被告於原審時供稱：販賣2,000元之海洛因，可賺1 00、200元的量等語（原審卷第163頁），足見被告係從販入 與賣出之量價差異汲取利潤，其主觀上確有營利之意圖甚明 。
㈣綜上所述，本件事證明確，被告上開販賣第一級毒品犯行， 堪以認定，應依法論科。至證人蔡建南於本院所為不實之證 述，其是否涉及偽證罪，應另由檢察官處理，附此說明。三、論罪科刑：
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一 級毒品罪。被告販賣海洛因前持有海洛因之低度行為，應為 販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡刑之加重、減輕部分：
⒈公訴意旨雖主張被告所為構成累犯，並提出刑案資料查註紀 錄表為證，然僅請求參照司法院大法官釋字第775號解釋意 旨，審酌是否依刑法第47條第1項之規定加重其刑，並未具 體說明被告有何特別惡性及對刑罰反應力薄弱，故應依累犯 規定加重其刑之理由，依現有證據，無從認定被告是否有依 累犯規定加重其刑之必要，即無刑法第47條第1條規定之適 用。
⒉按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被 告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪 ，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應 審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之 標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀 顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。 又刑法第59條關於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍 嫌過重者，得減輕其刑之規定，係立法者賦予審判者之自由 裁量權，俾就具體之個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、 調和，以濟立法之窮。是該條所謂犯罪之情狀，乃泛指與犯 罪相關之各種情狀，自亦包含同法第57條所定10款量刑斟酌 之事項，亦即該二法條所稱之情狀，並非有截然不同之領域 。而94年2月2日修正公布、95年7月1日施行之刑法第59條修 正立法理由稱：「本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁 判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情 狀之結果」等語，亦同此旨趣。從而，審判法院此項自由裁 量職權之行使，倘無明顯濫權或失當，應予尊重，無許當事
人依憑主觀任指為違法（最高法院105年度台上字第853號判 決意旨參照）。基此，審判法院於裁判上適用第59條酌減其 刑時，自應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項 ），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判 斷，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，如其程度達於 確可憫恕，非不得予以酌減。查被告雖有如附表販賣海洛因 予蔡建南1次之犯行，然金額為2,000元，與一般「中盤」或 「大盤」毒梟有異，仍屬零星、小額零售，犯罪情節尚非重 大，且被告於原審時自白，業如前述。本院審酌以上各情， 認倘就被告販賣第一級毒品之犯行，論處最低本刑無期徒刑 ，仍不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例 原則，更無從與大量販賣毒品與不特定多數人施用，藉以牟 取暴利之情有所區隔，是就被告販賣第一級毒品之犯罪情狀 相較於法定之重刑，在客觀上當足以引起一般人之同情，縱 給予宣告法定最低刑度，猶嫌過重，爰依刑法第59條規定酌 減其刑。
四、原審以被告如附表販賣第一級毒品之犯行，罪證明確，因而 適用相關規定，並審酌被告無視於國家杜絕毒品危害之禁令 ，不思以正當途徑獲取財物，竟以販賣毒品，圖不法所得， 足以使購買者導致生理及心理毒害，形成生理成癮性及心理 依賴性，戕害國民身心健康，危害社會治安。兼衡被告有施 用毒品之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可考， 販賣毒品之金額，犯後之態度。暨被告自陳國中畢業之智識 程度，未婚，之前從事土水工作等一切情狀，量處被告有期 徒刑十五年。復說明：被告販賣第一級毒品之犯罪所得2,00 0元，應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收之，於全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項規定追 徵其價額。本院審核原審就此部分之認事用法俱無不合，所 量處之刑度，亦屬允當。被告上訴意旨猶執前詞否認犯罪， 指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
參、原判決附表二、三、四量刑上訴部分： 一、因被告表明僅就原判決附表二、三、四關於量刑部分提起上 訴，故有關原判決附表二、三、四之犯罪事實、論罪（所犯 罪名、罪數關係）及沒收部分之認定，均如第一審判決所記 載。
二、被告上訴意旨（含辯護人辯護意旨）略以：被告就原判決附 表二編號1、原判決附表三編號1至3、原判決附表四編號1、 2部分，所涉之毒品數量均不高，犯罪情節尚非重大，其惡 行與長期從事毒品提供之人有顯著之差異，即便依毒品危害 防制條例第17條第2項規定減輕，而量處如原判決附表二編
號1、原判決附表三編號1至3、原判決附表四編號1、2所示 之刑，依社會一般觀念仍有情輕法重之情。又原判決附表二 編號2、3部分，量刑過重云云。
三、按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量 權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行 為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原 則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律 感情。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在 客觀上足以引起一般之同情，認為顯可憫恕，且即予宣告法 定最低度之刑，猶嫌過重者，始有其適用。查被告為圖一己 私利，於原判決附表二編號1所示時地，販賣第二級毒品予 他人；且於原判決附表三編號1至3、原判決附表四編號1、2 所示時地，轉讓第一級毒品、轉讓禁藥甲基安非他命予他人 ，所為均係戕害國民身心健康之行為，實屬不該。又毒品危 害防制條例第4條第2項規定，販賣第二級毒品之法定最低本 刑為10年以上有期徒刑（得併科罰金），而被告所犯如原判 決附表二編號1所示販賣第二級毒品犯行，已依毒品危害防 制條例第17條第2項之規定予以減輕其刑；另轉讓第一級毒 品法定刑為1年以上7年以下有期徒刑，轉讓禁藥法定刑為7 年以下有期徒刑（得併科罰金），亦均依毒品危害防制條例 第17條第2項之規定予以減輕其刑，則其所犯上開販賣第二 級毒品罪、轉讓第一級毒品罪、轉讓禁藥罪，經減刑之後， 已難認有何「情輕法重」之情事。是被告所犯原判決附表二 編號1、原判決附表三編號1至3、原判決附表四編號1、2之 罪，與刑法第59條所規定之要件不符，自無依該條酌減其刑 之適用。從而，被告及辯護人請求再依刑法第59條規定酌減 其刑，無法採憑。
四、又按量刑係法院就繫屬個案犯罪所為之整體評價，乃事實審 法院之職權裁量事項，而量刑判斷當否之準據，則應就判決 整體觀察為綜合考量，不可擷取其中片段遽為評斷。苟其量 刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情 狀，在法定刑度內酌量科刑，無偏執一端，或濫用其裁量權 限，致明顯失出失入情形，自不得任意指為不當或違法（最 高法院75年度台上字第7033號、104年度台上字第2577號判 決意旨參照）。原審以行為人之責任為基礎，審酌被告有施 用毒品之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可 查，其無視於國家杜絕毒品危害之禁令，不思以正當途徑獲 取財物，竟以販賣毒品，圖不法所得，並無償轉讓第一級毒 品及禁藥與他人施用，足以使購買、受轉讓施用者導致生理 及心理毒害，形成生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心
健康，危害社會治安。兼衡各次販賣毒品之金額、轉讓第一 級毒品、禁藥之數量，犯後坦承犯行，態度尚可。暨被告自 陳國中畢業之智識程度，未婚，之前從事土水工作等一切情 狀，就原判決所認定被告所犯如原判決附表二、三、四所示 之罪，分別量處如原判決附表二、三、四所示之刑，其中就 原判決附表二、三所示之罪所處之刑，並與前述所犯販賣第 一級毒品之罪所處之刑，定應執行有期徒刑16年，就原判決 附表四所示之罪所處之刑，定應執行有期徒刑6月。復說明 ：㈠公訴意旨雖主張被告所為構成累犯，並提出刑案資料查 註紀錄表為證，然僅請求參照司法院大法官釋字第775號解 釋意旨，審酌是否依刑法第47條第1項之規定加重其刑，並 未具體說明被告有何特別惡性及對刑罰反應力薄弱，故應依 累犯規定加重其刑之理由，依現有證據，亦無從認定被告是 否有依累犯規定加重其刑之必要，即無刑法第47條第1項規 定之適用。㈡被告就原判決附表二編號1、原判決附表三編號 1至3、原判決附表四編號1、2部分，於偵查及法院審理時（ 於本院審理時亦坦承此部分犯罪）均坦承此部分犯行，爰均 依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。㈢被告就原 判決附表二編號2、3所示販賣第二級毒品之犯行，各次販賣 金額均不高，是其犯罪情節尚非重大，其惡性與犯罪情節核 與大量走私進口或長期販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」 毒販有重大差異，衡情如不論其情節輕重，分別量處法定最 低本刑有期徒刑10年，依社會一般觀念仍有情輕法重之嫌， 有傷人民對法律之情感，是被告此部分犯罪之情狀顯可憫恕 ，認科以最低度刑仍嫌過重，爰均依刑法第59條規定減輕其 刑。本院認原判決關於此部分之科刑，已依刑法第57條各款 所列情狀審酌，而為量刑之準據，經核並無量刑輕重失衡、 裁量濫用之情形，而被告上訴請求從輕量刑之理由，已為原 判決審酌時作為量刑之參考因子，或尚不足以動搖原判決之 量刑基礎，難認有據。
五、綜上所述，被告上訴意旨以原審此部分量刑過重，及請依刑 法第59條規定酌減其刑為由，指摘原判決不當，為無理由， 應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官吳咨泓提起公訴，檢察官劉榮堂到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 7 月 27 日 刑事第一庭 審判長法 官 陳連發
法 官 何秀燕
法 官 洪榮家
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 謝麗首
中 華 民 國 112 年 7 月 31 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條：
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
藥事法第83條：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表（販賣第一級毒品海洛因部分）：
對象 方式 所犯罪名及所處之刑 時間 地點 蔡建南 於111年1月4日12時許，蔡建南前往左揭地點與陳進華見面，陳進華以2,000元之價格，販賣海洛因1小包予蔡建南。 陳進華販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年。 111年1月4日12時許 嘉義縣○○市○○○路○段0巷000號陳進華居處