臺灣高等法院臺南分院刑事判決
112年度上更一字第16號
上 訴 人 許琮舜
即 被 告
指定辯護人 本院公設辯護人 簡松柏
上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣
臺南地方法院110年度重訴字第24號中華民國111年4月14日第一
審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署110年度偵字第12198號
），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於許琮舜未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪部分撤銷。
許琮舜犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項非法製造手槍罪，處有期徒刑伍年拾月，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之非制式手槍貳支（槍枝管制編號分別為0000000000及0000000000號，均含彈匣），均沒收之。
事 實
一、許琮舜明知具殺傷力之手槍為管制槍械，未經許可不得私自 製造及持有，竟於民國108年5月間，在高雄市某玩具模型店 ，先購買2支玩具手槍之槍身（含彈匣2個），隔1、2個月再 前往購買2支槍管、撞針、彈簧、子彈7顆（不具殺傷力）後 ，即自行組裝上開槍枝零件而製造2支具殺傷力之改造手槍 ，並繼續持有。嗣因許琮舜之友人許進富與人有債務糾紛， 許琮舜攜帶前述2支槍枝並偕同許進富前往談判(此部分犯行 已判決確定)，為警於110年5月27日21時23分，在臺南市○○ 區○○○街00號前000-0000號自小客車，查扣非制式手槍1把（ 含彈匣，槍枝管制編號為0000000000）及子彈6顆(未具殺傷 力)後，另於同日23時25分由許進富帶同警方至○○區○○街000 號對面圍牆邊查獲另一把非制式手槍（含彈匣，槍枝管制編 號為0000000000），因而查獲上情。二、案經臺南市政府警察局永康分局移送臺灣臺南地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分（證據能力之認定）：
一、本判決認定事實所援引下列具傳聞性質之言詞或書面證據， 檢察官及被告之辯護人於本院審理時，均未聲明異議(見本 院卷第88至92頁)，另被告於原審及本院更審前之準備及審 理程序，亦明確表示同意有證據能力，及於言詞辯論終結前 亦未有任何異議（見原審卷第143至144、350、403至422頁
；本院上訴卷第122、177至178、244、248、305至306頁） ，且本院審酌該等審判外陳述作成當時之過程、內容、功能 等情況綜合判斷，認具備合法可信之適當性保障而具證據能 力。
二、其餘引用之非屬傳聞性質之證據，與犯罪事實具有關聯性， 且無違反法定程序取得之情形，復經本院踐行證據調查之程 序，均有證據能力。
貳、實體部分（認定事實所憑之證據及理由）：一、訊據被告對於警詢、偵查中均坦認持有本案2支槍身(含彈匣 )及子彈，並供稱陸續向模型店購買各項模型手槍零組件後 ，自行組裝完成手槍，復於原審審理時就上揭非法製造手槍 犯行坦承不諱(見原審卷第349、423頁)。另扣案之2支手槍 ，經內政部警政署刑事警察局鑑定結果：1、送鑑手槍1枝( 槍枝管制編號0000000000)，認係非制式手槍，由仿手槍外 型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常 ，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；2、送鑑手槍1枝( 槍枝管制編號0000000000)，認係非制式手槍，由仿手槍外 型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常 ，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，有該局110年8月30 日刑鑑字第1100060074號鑑定書附卷可稽（見偵卷第301至3 06頁），足見扣案之2支非制式手槍，均具有殺傷力。足認 被告許琮舜之任意性自白與事實相符，應堪採信。本案事證 明確，被告非法製造手槍犯行堪以認定，應依法論科。二、論罪科刑：
㈠新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例 第4條第1項第1款、第7條第1項、第8條第1項業於109年6月1 0日修正公布，並於同年月12日生效施行，修正前後條文內 容如下：
⒈槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款修正前：「本條例所 稱槍砲、彈藥、刀械如下：一、槍砲：指火砲、肩射武器、 機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手 槍、鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍、魚槍及其他 可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」。修正後為：「 本條例所稱槍砲、彈藥、刀械如下：一、槍砲：指（制式或 非制式）之火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自 動步槍、普通步槍、馬槍、手槍、鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍 、獵槍、空氣槍、魚槍及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力
之各式槍砲。」
⒉槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項修正前為：「未經許可， 製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄 槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、 爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣（ 下同）3千萬元以下罰金」。修正後為：「未經許可，製造 、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒 槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈 、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科3 千萬元以下罰金。」
⒊槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項修正前為：「未經許可， 製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍 或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力 之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科1千萬 元以下罰金。」修正後為：「未經許可，製造、販賣或運輸 制式或非制式鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各 式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科1千萬元以 下罰金。」
⒋按上開槍砲彈藥刀械管制條例規定修正後之槍砲已不以制式 、非制式區分，而改以槍砲之種類作為適用條文之依據。主 要立法目的在於為有效遏止持「非制式槍砲」進行犯罪情形 ，認「非制式槍砲」與「制式槍砲」之罪責有一致之必要， 故於第4條、第7條至第9條增加「制式或非制式」之構成要 件，亦即不分制式或非制式，凡屬第7條所列各類槍枝型式 之槍枝，有殺傷力者，概依第7條規定處罰。依上揭定義， 本案被告製造之扣案槍枝2支經鑑定為「非制式手槍」，依 修正前、後規定，分屬該條例第4條第1項第1款所列之「其 他可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝」、「非制式手槍」 ，經比較新舊法之結果，修正後槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第1項之規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段 規定，自應適用被告行為時法即修正前槍砲彈藥刀械管制條 例第8條第1項之規定論處。
㈡核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條第8條第1項非 法製造手槍罪。被告製造手槍後，持有手槍行為為製造行為 所吸收，不另論罪。被告以一製槍行為，製造2把槍枝，應 論以單純一罪。
㈢被告上訴雖主張本案應有刑法第59條規定之適用，應酌減其 刑云云。惟刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀， 在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期
，猶嫌過重者，始有其適用，至於犯罪動機、情節輕微、素 行端正、家計負擔、犯後態度等情狀，僅可為法定刑內科刑 酌定之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院101年度 台上字第679號判決要旨參照）。觀諸槍砲、彈藥之所以均 為法令明文限制持有，係因槍砲、彈藥對於社會大眾之生命 、身體、財產安全有嚴重威脅，被告未經許可製造扣案改造 手槍2支，並無任何情非得已之理由，其製造或持有扣案手 槍對於社會治安潛藏高度危害，且製造後長時間持有，期間 甚至攜帶外出，而與許進富等人持上開槍枝共犯強制罪，可 見被告製造扣案改造手槍並非單純供己收藏之用，其行為對 社會治安已造成具體損害，依其行為之原因、惡性、環境情 節，被告所為客觀上尚不足以引起一般人之同情，難認有情 輕法重而有顯可憫恕之處，要無依刑法第59條規定酌減其刑 之餘地，被告此部分主張尚非可採。
三、撤銷改判之理由：
原審以被告犯罪事證明確，論以修正前槍砲彈藥刀械管制條 例第8條第1項非法製造手槍罪，並認被告以一行為製造2支 槍，係觸犯數罪名之想像競合，應依刑法第55條前段，從一 罪之製造手槍罪論處。惟按未經許可製造、持有槍砲彈藥刀 械等違禁物，所侵害者為社會法益，如同時製造或持有之違 禁物客體種類相同（例如同為手槍，同為子彈，或同為爆裂 物），縱令製造完成或持有之客體數量不止1個（如數支手 槍、數顆子彈或數個爆裂物），仍為單純一罪，不發生一行 為侵害數罪法益而觸犯數罪之想像競合犯問題。除非同時製 造或持有2種以上不同種類及罪名之違禁物客體（如同時製 造或持有手槍及子彈、同時製造或持有子彈及爆裂物），始 有一行為觸犯數罪名之想像競合犯規定之適用(最高法院112 年度台上字第1997號判決意旨可資參照)。原審疏未詳究， 就被告所為，論以想像競合犯，應有未洽，被告上訴指稱本 案應有刑法第59條之適用，固無理由，然原判決既有上開可 議之處，應由本院撤銷改判，以期適法。
四、科刑：
審酌被告明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝存有高度之危險 性，為政府嚴禁之違禁物，仍非法製造手槍並持有之，復將 槍枝攜帶外出，與共犯許進富等人共同持有之而脅迫他人， 所為造成社會治安重大影響，實屬不該，惟被告犯後已知坦 承犯行，態度尚可，兼衡被告自述○○○○，目前在○○○○○○任職 ，未婚，無子女，與家人同住之學識、工作、家庭生活狀況 等一切情狀(本院上訴卷第337至338頁)，量處有期徒刑5年1 0月，併科罰金8萬元，並就罰金部分並諭知易服勞役之折算
標準。
五、沒收：
扣案非制式手槍2支(均含彈匣，槍枝管制編號分別為000000 0000及0000000000號），為槍砲彈藥刀械管制條例禁止持有 之物，係違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38 條第1項規定宣告沒收之；另扣案6顆子彈(試射後剩餘4顆) ，因均無殺傷力，有上開鑑定書附卷可據，顯非違禁物，自 無庸於本案宣告沒收，附此敘明。
六、被告經合法傳喚，無正當理由未到庭，有本院送達證書2紙 在卷可按(見本院卷第75至77頁)，爰不待其陳述，逕行判決 。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，判決如主文。
本案經檢察官陳鋕銘提起公訴、檢察官盧駿道到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 7 月 31 日 刑事第六庭 審判長法 官 吳勇輝
法 官 吳錦佳
法 官 包梅真
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 許雅華中 華 民 國 112 年 7 月 31 日附錄本案論罪科刑法條：
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。