臺灣高等法院臺南分院刑事判決
112年度上更一字第15號
上 訴 人
即 被 告 許文誠
指定辯護人 本院公設辯護人 簡松柏
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺南地
方法院111年度訴緝字第31號中華民國111年10月13日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署110年度偵字第5414號），提
起上訴，本院判決後，經最高法院第一次發回更審，本院判決如
下：
主 文
原判決關於許文誠所處之刑部分撤銷。
許文誠未經許可，寄藏非制式手槍，累犯，處有期徒刑肆年捌月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實及理由
一、審判範圍：
按刑事訴訟法第348條於民國110年6月18日修正施行：「上 訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關 係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或 不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保 安處分一部為之。」經查，原審判決後，被告僅就原判決量 刑部分提起上訴，辯護人並於前審審理及本院準備程序、審 理時表明對於原判決認定之犯罪事實、論罪法條、罪數、沒 收不提起上訴(見本院111年度上訴字第1527號卷－以下稱前 審卷－第99頁；本院卷第54頁)，是本件審判範圍僅及於原判 決量刑部分，原判決關於被告之犯罪事實、論罪法條、罪數 、沒收部分之認定，均不在本件審理範圍內，此部分以第一 審判決書所記載之事實、證據、論罪為審判基礎引用之不再 贅載。
二、刑之加重減輕理由：
㈠、被告前因違反藥事法案件，經原審法院以105年度簡字第423 號判決判處有期徒刑3月（共4罪），應執行有期徒刑6月確 定；又因違反槍砲彈藥刀械管制條例及恐嚇危安等案件，經 本院以105年度上訴字第658號判決分別判處有期徒刑4月及5 月確定，上開案件嗣經本院以106年度聲字第101號裁定應執 行有期徒刑1年，於106年10月30日徒刑執行完畢；復於109 年間，因傷害案件，經原審法院以108年度易字第332號判決 判處有期徒刑3月，提起上訴後，由本院以108年度上易字第 659號判決駁回上訴確定，甫於109年8月13日易科罰金執行
完畢，有本院106年度聲字第101號裁定、臺灣高等法院被告 前案紀錄表在卷可稽，被告於有期徒刑執行完畢後，5年以 內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47 條第1項規定，分別論以累犯，並各加重其刑。至司法院釋 字第775號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者 ，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定 要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責 之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修 正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應 裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低 法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院 應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108年度 台上字第338號、第976號判決意旨參照）。另法院於審酌被 告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察 官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之 事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯 論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。前階段構成累犯 事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察 官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方 法之責。倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察 官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性 此一特別預防之必要，且為貫徹舉證責任之危險結果所當然 ，是法院不予調查，而未論以累犯或依累犯規定加重其刑， 即難謂有應調查而不予調查之違法，至檢察官就被告構成累 犯之事實及應加重其刑事項，有所主張並指出證明方法後， 基於精簡裁判之要求，即使法院論以累犯，無論有無加重其 刑，判決主文均無庸為累犯之諭知(最高法院110年度台上大 字第5660號裁定意旨參照)。起訴書已就被告構成累犯之上 述事實有所記載，公訴檢察官於原審審理時蒞庭提出本院10 6年度聲字第101號刑事裁定(見原審卷二第129至132頁)證明 被告構成累犯之事實，並主張：被告前有因違反藥事法、妨 害自由及槍砲彈藥刀械管制條例，定應執行刑1年，且執行 結束，證明被告符合累犯規定，且前案與本案罪質相同，認 有加重其刑之必要等語(見原審卷二第122頁、第124至125頁 )；另於本院審理時主張有臺灣高等法院被告前案紀錄表且 引用本院105年度上訴字第658號判決作為證據資料，並補充 ：依卷內刑案紀錄表所示被告應依累犯規定加重最低刑度等 語(見本院卷第107頁)，檢察官顯然就被告構成累犯之事實 及應加重其刑事項有所主張及舉證，被告於原審審理時對於 檢察官主張應依累犯規定加重其刑一節，表示並無意見(見
原審卷二第124頁)，檢察官已盡其主張及舉證責任，故本院 審酌被告前案有與本案罪質相同槍砲彈藥刀械管制條例之罪 ，其他前案罪質雖與本案不同，但被告於前罪徒刑執行完畢 後，竟未能有所警惕，未久又故意再犯本案犯行，可認其有 特別惡性及對刑罰反應力薄弱，又觀諸被告本案犯罪情節， 並無何情堪憫恕之情形，顯無適用刑法第59條規定予以酌減 其刑之餘地，故被告依刑法第47條第1項規定加重法定最低 本刑之結果，並無上開解釋所指罪刑不相當之情形，自仍有 上開刑法第47條第1項規定之適用。辯護人雖為被告辯護稱 本案一審及前審審判筆錄記載，檢察官就被告構成累犯事實 之舉證責任與加重量刑事項之說明責任均有欠缺，不得認定 被告構成累犯，且被告前案紀錄與本案罪質有區別，前案所 宣告刑度及應執行刑相對短，前案與本案比較無法反應出特 別惡性及刑罰反應力薄弱，不應依累犯規定加重其刑云云， 但被告構成累犯之事實，於起訴書已有記載(見起訴書第1頁 )，且公訴檢察官於原審審理時，當庭提出本院106年度聲字 第101號裁定，本院審理時亦引用上開證據資料，以證明被 告有累犯之事實，公訴檢察官於原審及本院審理時，均說明 被告有累犯之事實及應加重最低本刑之理由，業如前述，檢 察官顯然已就被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項有所 主張並具體指出證明之方法，並無辯護人所辯檢察官怠於舉 證及主張被告構成累犯並應加重其刑之責任，本院亦已就檢 察官所提出之文書證據及被告應否加重其刑踐行調查、辯論 程序，而被告有必要依累犯規定加重最低本刑，業如前述， 本院自得論斷被告本案構成累犯並裁量加重其刑，辯護人此 部分辯解，委難採取。
㈡、按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別 規定者，依其規定，刑法第62條定有明文。而槍砲彈藥刀械 管制條例第18條第1項前段所規定：「犯本條例之罪自首， 並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑 」，即為刑法自首之特別規定，自應優先適用。次按刑法上 自首得減輕其刑規定，係以對於未發覺之罪自首而受裁判為 要件，故犯罪行為人應於有偵（調）查犯罪職權之公務員尚 未發覺犯罪事實或犯罪人之前自首犯罪，並接受裁判，兩項 要件兼備，始有上開減輕寬典之適用(最高法院111年度台上 字第1853號判決意旨參照)。稽之案內資料及承辦員警即證 人張耀鴻於前審審理時結證略以：當時持原審法院搜索票對 陳威志之毒品案件執行搜索，搜索地點是陳威志的刺青店， 搜索目標不是被告，事先不知被告有在現場，未事先鎖定被 告，現場印象中至少有4人，剛開始不知道是否有槍枝，後
來在一樓印表機抽屜打開發現槍枝，現場搜索到槍枝後，我 們不知道槍枝是何人的，有懷疑是陳威志，但還是當場對所 有現場者一一詢問是何人持有，被告當時在場，坦承是他所 持有，說是朋友，借住在那邊，在被告承認前，無確切證據 認為槍枝屬被告所有等語(見前審卷第102至104頁)，可見承 辦員警針對被告友人陳威志涉犯毒品案件取得原審法院核發 之搜索票，前往陳威志經營之刺青店執行搜索，先搜獲扣案 槍枝及子彈，承辦員警才調查槍彈之持有人即犯罪行為人， 並非被告於承辦員警尚未搜獲槍彈前，即主動供承持有槍彈 並報繳扣案槍彈甚明，故被告應無槍砲彈藥刀械管制條例第 18條第1項前段減輕或免除其刑之適用。然因執行搜索現場 有多人在場，且被告本非搜索票所記載之搜索對象，故承辦 員警於搜獲槍彈時，無法確知亦無任何跡象使渠等懷疑被告 即為持有扣案槍彈之行為人，乃進一步調查持有扣案槍彈之 犯罪行為人，被告在承辦員警尚無任何確切根據懷疑其持有 扣案槍彈前，自動向承辦員警坦承扣案槍彈為其所持有，且 其自警詢、偵訊、原審及本院審理時，均坦承犯罪，雖被告 曾於110年11月4日原審審判期日未到庭而經原審通緝，始為 警查緝到案，但被告於111年8月30日通緝到案訊問時表示係 因其另有毒品案件通緝而不敢到庭等語(見原審卷二第75頁) ；於本院審理時亦供稱：我有另案毒品案件執行通緝中，本 案於原審審理期日沒有到庭是因為怕到庭後，會被抓去執行 另案毒品案件，前審審理時有到院，但庭訊提早結束，辯護 人告訴我已經開庭完畢等語(見本院卷第105頁)。上情顯示 被告於原審及前審審理期日未曾到庭，係為逃避另案執行， 而非逃避本案裁判，由被告於原審111年9月22日審理期日及 本院審理時均按時到庭，可見被告確實願受裁判。是被告於 偵查犯罪職權之公務員尚未發覺犯罪人前，即向偵查犯罪之 人員坦承其為犯罪人並接受裁判，合於刑法第62條前段規定 ，應減輕其刑，並先加重後減輕之。
㈢、被告及其辯護人又主張，被告雖寄藏具殺傷力之非制式手槍 及子彈，被告因105年6月30日發生車禍後造成雙手受傷，左 手食指無法彎曲、右手小指截肢、右手食指少一節，左右手 均無法扣板機，被告從未試射過扣案槍彈，也未持槍彈外出 從事危害社會秩序之行為，且被告於警詢、偵查、審判程序 均坦承犯罪，顯有悔意，被告犯罪情節輕微，所犯本罪法定 最低刑度為5年以上有期徒刑，與犯罪情節相較，有情輕法 重之憾，應依刑法第59條規定酌減其刑云云。惟刑法第59條 之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般 同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其
適用，至於犯罪動機、情節輕微、素行端正、家計負擔、犯 後態度等情狀，僅可為法定刑內科刑酌定之標準，不得據為 酌量減輕之理由（最高法院101年度台上字第679號判決要旨 參照）。經查，槍砲、彈藥之所以均為法令明文限制持有， 係因槍砲、彈藥對於社會大眾之生命、身體、財產安全有嚴 重威脅，被告前於105年間，即曾因違反槍砲彈藥刀械管制 條例及恐嚇危害安全案件，經法院判處有期徒刑4月、5月， 並定應執行有期徒刑7月確定，有本院105年度上訴字第658 號判決書、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，被告先 前既曾因非法持有具殺傷力之子彈經法院判刑確定，足見被 告對於政府嚴禁非法持有槍枝、子彈一情知之甚詳，且被告 此次又是明知持有槍彈乃非法且為法律所嚴加處罰之行為， 猶以身試法，應允代友人藏放扣案槍枝、子彈等物而非法持 有之，顯見被告不知悔改，明知而故意再度違背法令禁制， 代為寄藏扣案具殺傷力槍、彈等物。再者，被告受寄代藏經 查扣之非制式手槍、子彈時間不短，又是隨意放置於友人刺 青店一樓印表機抽屜內，放置地點為不特定多數人可任意進 出並容易拿取使用之處，被告行為具有高度危險性，對社會 治安潛藏之危害不低，依其行為之原因、惡性、環境情節， 對照修正前後槍砲彈藥刀械管制條例第7條、第8條規定之法 定刑度、修法理由與立法者嚴懲製造、持有具殺傷力槍彈以 維護社會秩序與國民安全之決心，被告所為客觀上尚不足以 引起一般人之同情，難認有情輕法重而有顯可憫恕之處，被 告要無依刑法第59條規定酌減其刑之餘地，更何況本件依刑 法第62條前段規定減輕被告之刑後，被告可處之刑已低於法 定本刑，更無情輕法重之憾可言，被告及其辯護人請求依刑 法第59條規定酌減其刑，尚非可採。
三、撤銷原判決所處之刑改判之理由：
㈠、原判決以被告本案罪證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟 被告於承辦員警搜獲扣案槍、彈，但尚未合理懷疑被告係犯 人前，即向承辦員警坦承為本案犯罪人，而有刑法第62條前 段自首減刑規定之適用，已如前述。被告以其有上開未曾試 射過扣案槍、彈或將之攜帶外出，對社會治安危害甚低，且 已坦承犯行，犯罪情節甚輕等事由，本件被告犯罪情狀顯可 憫恕，而有情輕法重之情形，原判決未依刑法第59條規定酌 減其刑，量刑明顯過重，指摘原判決不當，如前所述，雖不 可採，此部分上訴顯無理由，然原審未審酌被告有自首之情 事並願受裁判，而未依自首規定減輕被告之刑，則有未洽， 被告以此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院就原判決 所處之刑部分予以撤銷改判，以期適法。
㈡、本院審酌，被告前有藥事法、槍砲彈藥刀械管制條例、妨害 自由、傷害、毒品等前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 存卷可參，素行不佳，明知具殺傷力之槍枝、子彈，對於社 會治安造成相當程度之危害，故為法律所禁絕持有，且於10 5年間已有違反槍砲彈藥刀械管制條例案件而遭判決處刑， 竟仍不知警惕，漠視法律規定，再度受友人之託代為藏放扣 案具殺傷力槍枝及子彈，足見被告品行不端，雖有自首之情 形，減少司法資源耗費，態度可稱良好，但衡諸證人張耀鴻 證詞，可見被告並非一開始即主動向承辦員警坦承受寄持有 扣案槍、彈，而是在承辦員警先搜獲扣案槍、彈，並詢問槍 、彈持有者時，始坦承為其受友人之託藏放而持有，且於原 審審理時曾一度經通緝才為警緝獲到案，被告上開情節與一 開始即主動積極表明持有具殺傷力槍、彈，悔罪伏法態度， 於量刑上仍應有所區別，受託代為寄藏之槍枝及子彈數量不 多，未持受寄代藏槍、彈犯案，行為未造成實害，犯罪情節 尚非重大，自陳為高中畢業，智識程度不高，未婚，亦無子 女，與祖母、胞弟妹及父親同住，家庭生活正常，受雇擔任 建築工程行員工，每月收入約新臺幣(下同)3、4萬元，有正 當工作及固定收入與其他一切情狀，量處有期徒刑4年8月， 併科罰金3萬元，及諭知罰金易服勞役之折算標準。六、依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項 前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項， 刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段、第42條第3項 ，判決如主文。
本案經檢察官陳昆廷提起公訴，檢察官趙中岳到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 7 月 12 日 刑事第五庭 審判長法 官 林逸梅
法 官 黃裕堯
法 官 李秋瑩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 劉紀君中 華 民 國 112 年 7 月 12 日
附錄本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第7條
未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各
類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。