臺灣高等法院臺中分院民事判決
111年度上更一字第55號
上 訴 人 林弘仁
訴訟代理人 石娟娟律師
被 上訴 人 葉銘福
輔 佐 人 葉俊庭
訴訟代理人 張仕賢律師
上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國109年7月
24日臺灣臺中地方法院108年度訴字第498號第一審判決提起上訴
，經最高法院第1次發回更審，本院於112年5月31日言詞辯論終
結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人主張：被上訴人之父葉清喨於民國35年10月1日 向伊父林澄洲承租坐落臺中市○區○○段00000○00000地號土地 （合稱系爭土地），興建木竹磚造房屋（門牌號碼臺中市○ 區○○○路00號，下稱原始建物），未定有租賃期限（下稱系 爭契約）。被上訴人前於70年間拆除原始建物，改建為加強 磚造2層樓房屋，嗣於82年間增建鋼鐵造第3層，成為如臺中 市○○地政事務所108年5月28日山土測字第000000號土地複丈 成果圖（下稱附圖）編號A、C所示現況建物（下稱系爭房屋 ）。系爭房屋因達不堪使用之程度，鑑定結果亦認應拆除重 建，伊已依土地法第103條第1款規定函知被上訴人終止系爭 契約，並以送達起訴狀繕本再為終止契約之意思表示。爰先 位依民法第767條第1項前段規定，求為命被上訴人拆除系爭 房屋，返還占用土地；備位類推適用民法第833條之1規定， 請求酌定系爭契約存續期間之判決。
二、被上訴人則以：伊於70年間因配合都市計畫拓寬道路，經主 管機關核准就地整建，而於71年間完成改建。上訴人知悉拆 除原始建物全部重建後，並無異議且繼續收取租金，實已默 示同意伊之改建行為。又系爭房屋屋況良好，除無不堪使用 之情形外，上訴人更於107年10月9日收取107年度租金，兩 造自有不定期租地建屋契約關係存在，伊非無權占用系爭土 地。又系爭契約與物權性質之地上權迥異，上訴人類推適用 民法第833條之1規定，備位請求酌定租賃契約之存續期間， 亦屬無據等語，資為抗辯。
三、原審判決駁回上訴人之請求，上訴人提起上訴，先位聲明： ㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將系爭房屋拆除，並將占用土地
返還上訴人。㈢願供擔保請准宣告假執行。備位聲明：請求 酌定兩造不定期租地建屋契約之存續期間。被上訴人則答辯 聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為 假執行。
四、兩造不爭執事項（見前審卷○000-000頁）： ㈠系爭土地原為上訴人之父林澄洲所有，於44年2月21日以贈與 為原因移轉登記予上訴人，現仍為上訴人所有（見原審卷一 41-46頁土地登記第一類謄本）。
㈡系爭土地上建有如附圖所示編號A、C（依序坐落00-00地號土 地面積67平方公尺、00-00地號土地面積1平方公尺；門牌號 碼臺中市○區○○○路00號）之建物（即系爭房屋）。系爭房屋 未領有使用執照及辦理保存登記。依該房屋稅籍資料記載， 系爭房屋原為被上訴人之父葉清喨所有，葉清喨於59年1月3 0日死亡，由葉溪和、被上訴人、葉榮茂於70年9月29日申報 各取得房屋產權1/3，70年10月8日再由被上訴人申報單獨取 得房屋產權（見原審卷一239、280頁戶籍資料、同卷135頁 房屋稅籍登記表）。
㈢上訴人之父林澄洲與被上訴人之父葉清喨於35年10月1日成立 系爭契約，由林澄洲提供系爭土地予葉清喨承租土地興建房 屋（見原審卷一280頁戶籍資料)。兩造目前分別為系爭契約 之基地所有人及系爭房屋所有人。上訴人取得系爭土地所有 權及被上訴人單獨取得系爭房屋產權後，系爭契約存在於兩 造間。
㈣系爭房屋建竣後之門牌號碼為臺中市○區○○巷0號，49年7月1 日整編為○○○巷00號，再於80年11月1日整編為○○○路00號。 ㈤系爭房屋之原始建材為木竹磚土造房屋。
㈥臺中市政府於70年間因拓寬精武路工程，拆除系爭房屋之部 分，被上訴人以剩餘房屋申請整建之名義，將原有木竹磚土 造房屋拆除，改建為加強磚造2樓房屋，再於82年間加蓋鋼 鐵造之第3層房屋，而成為系爭房屋現況。
㈦系爭土地係73年1月18日自同段00-0地號土地分割而出，分割 原因為確認系爭契約承租土地範圍，以系爭房屋現況位置為 分割，該分割事宜係由土地所有權人辦理（見前審卷○000-0 00頁土地登記簿、189、191頁筆錄）。 ㈧被上訴人於107年10月9日繳清107年1月至12月（即107年度） 之土地租金25,000元。
㈨上訴人於107年12月27日以豐原郵局第710號存證信函之送達 作為意思表示，通知被上訴人參照土地法第103條第1款之規 定，終止系爭契約，被上訴人於同年月28日收受該通知（見 原審卷一49-51頁）。上訴人再以本件起訴狀繕本之送達，
終止系爭契約。
五、得心證之理由：
㈠系爭房屋未達到不堪使用之狀態，上訴人終止系爭契約並不 合法，其請求拆屋還地，亦無理由：
⒈按不動產之租賃契約，其期限逾1年者，應以字據訂立之， 未以字據訂立者，視為不定期限之租賃；租賃期限屆滿後 ，承租人仍為租賃物之使用收益，而出租人不即表示反對 之意思者，視為以不定期限繼續契約，民法第422條、第4 51條分別定有明文。又按租地建屋契約，係以承租人使用 其房屋為目的，非有相當之期限不能達其目的，故當事人 雖未明定租賃之期限，依契約目的探求當事人之真意，仍 應解為定有租至房屋不堪使用時為止之期限。是否不堪使 用，原則上應以承租當時所建房屋之通常使用判斷之；蓋 房屋如未經出租人同意而改造或更新材質結構致變更其使 用期限者，若以變更後之狀態為斷，不免違背該租地建屋 契約立約時當事人之真意（最高法院105年度台上字第120 0號判決意旨參照）。又按土地租賃契約以承租人自行建 築房屋使用為目的者，該房屋是否不堪使用，原則上應以 其通常使用之狀態為斷，與有無取得建築執照之建築管理 行政事務，尚無關聯（最高法院111年度台上字第1625號 本件發回判決意旨參照）。
⒉上訴人之父林澄洲與被上訴人之父葉清喨於35年10月1日成 立不定期之系爭契約，上訴人於44年2月21日取得系爭土 地所有權，被上訴人於70年10月8日單獨取得系爭房屋產 權後，系爭契約存在於兩造間等情，為兩造所不爭執（見 不爭執事項㈠㈡㈢），足見系爭房屋係本於系爭契約而有權 占有系爭土地。由於系爭契約未明訂租賃期限，上訴人主 張應以系爭房屋不堪使用為租期年限，揆諸前揭說明，要 屬有據。而系爭房屋是否不堪使用，兩造有爭執，應由上 訴人就此有利於已之事實舉證以實其說。
⒊上訴人主張：系爭契約期限是否屆至應以承租當時所建房 屋之通常使用判斷，而原始建物建材為「木竹磚土造」， 依臺中市建築師公會（原名臺中市大臺中建築師公會）鑑 定意見已達不堪使用狀態云云。然系爭房屋於70年間，曾 因臺中市政府拓寬精武路工程，遭拆除部分原始建物，被 上訴人乃以剩餘房屋申請整建之名義，將原有木竹磚土造 之原始建物，改建為加強磚造2樓房屋，其後為確認系爭 契約承租土地範圍，系爭土地所有權人即上訴人於73年1 月18日，以系爭房屋現況位置，自同段00-0地號土地分割 出系爭土地，並持續向被上訴人收取租金等情，為兩造所
不爭執，並有租金收據足憑（見不爭執事項㈥㈦㈧、原審卷 一201頁、卷二73-109頁、前審卷一73-77、425頁），自 堪認定上訴人已知原始建物改建成為強磚造2樓房屋後， 卻仍持續收取租金，應可推論上訴人默示同意以改建後系 爭房屋之狀態來變更系爭契約之期限，則上訴人以原始建 物為「木竹磚土造」，佐以臺中市建築師公會109年1月7 日鑑定報告書（下稱第1次鑑定報告）記戴「該原始的建 物，迄今若仍存在，若依現今建築結構耐震法規規範及實 務面來推論，應該是有安全上或結構上的疑慮」等語（見 第1次鑑定報告6頁），而主張系爭房屋已達不堪使用云云 ，自非可採。
⒋上訴人復主張：被上訴人拆除改建時並未告知伊，伊才以 相同租金計算，故未與被上訴人訂立新約，又被上訴人於 74年才向伊兄長林弘文表示要繳納71、72年租金，林弘文 係於74年才向承租戶收取租金，對系爭房屋於70、71年間 拆除改建乙事，並不知悉云云。查上訴人雖長年旅居法國 ，惟仍委由其母或林弘文向被上訴人收取租金，足見上訴 人之母或林弘文就系爭契約有代理上訴人之權限。又原始 建物係因臺中市政府拓寬精武路工程而遭拆除，道路拓寬 工程自當會影響相鄰之系爭土地所有權人即上訴人之權益 ，上訴人之母或林弘文實難委稱不知，亦無自70年至74年 完全未至系爭土地查看道路拓寬或出租情況之理，而系爭 房屋改建完成後，建材、外觀已顯著不同，則上訴人稱上 訴人之母或林弘文不知系爭房屋已改建云云，自無可採， 是縱林弘文於74年才收取71、72年租金，且租金並未調整 ，亦無從以此認定上訴人之母或林弘文不知系爭房屋已改 建。再者，系爭土地係於73年1月18日以系爭房屋現況位 置，自同段00-0地號土地分割而出，且上訴人自認該分割 事宜係委由林弘文辦理（見前審卷一189頁），而林弘文 為辦理房屋基地之現況土地分割，應行現場指界之程序， 是上訴人對系爭房屋於70年間拆除重建之事，實無從諉為 不知，益見上訴人授權之林弘文明知系爭房屋有改建情事 ，仍持續收租至107年，其行為自足使以間接推知上訴人 有承諾以改建後系爭房屋之狀態來變更系爭契約期限之意 ，上訴人前開所辯，自無可採。
⒌上訴人既已默示同意以改建後系爭房屋之狀態來變更系爭 契約之期限，自應舉證證明系爭房屋現況已不堪使用之期 限屆至之事實。上訴人雖以第1次鑑定報告及臺中市建築 師公會112年3月13日鑑定報告書（下稱補充鑑定報告）為 證，然查：
⑴第1次鑑定報告認為：「所有人日後又逕自於頂樓增建一 層，驟然增加許多房屋靜載重，其結構行為也就是所謂 的老背少，不良結構行為」等語（見第1次鑑定報告7頁 ）。惟系爭房屋於70年間改建為加強磚造2樓房屋，而 上訴人既已默示同意以此狀態來變更系爭契約之期限， 即應以系爭房屋於70年間改建之加強磚造2樓房屋現今 是否不堪使用為認定之依據，尚非以被上訴人於82年間 在原2層建物上方加蓋鋼鐵造第3層房屋之違反建築管理 行政事務，而得認系爭房屋加強磚造2樓部分現今已不 堪使用。是縱被上訴人在系爭房屋上方違法加蓋建物， 有危害結構安全或減損房屋使用年限之行為，亦應針對 系爭房屋加強磚造1、2樓部分是否已達不堪使用程度為 斷，先予敘明。
⑵第1次鑑定報告認定：「標的物最原始的構造是竹木造， 後再夾雜有局部磚造的構造方式。而最近108年12月24 號的會勘時，鑑定標的物的現況已經變更為兩層加強磚 造，頂樓以鋼鐵桁架造增建為三樓的建築物了。簡言之 ，本案鑑定標的物已經從最原始的竹木造轉變成（2＋1) 層的加強磚造，故房屋所有人確已有更換建材或補強結 構之情事。...最近的會勘現場時，可能標的物年代已 久，可以輕易察見一樓的廚房牆壁、天花板多已經有裂 縫跟滲水的缺失了，二樓浴廁亦可以發現牆壁、天花板 均已經出現有水平或45度大小不一的裂縫現象，三樓的 樓梯間牆壁也已經出現了明顯水平的裂縫，浴廁間磁磚 牆壁也有破裂…等老舊、破損的缺失產生」等內容(見第 1次鑑定報告5-6頁)。惟佐以鑑定報告及原審至現場履 勘時所拍攝之系爭房屋現場相片，其上顯示系爭建物外 觀尚且保存良好，1樓由被上訴人經營麵店，內部1樓廚 房牆面雖有油漆剝落、1樓廚房、2樓中間3間矽酸夾板 隔間臥室、2樓上3樓樓梯間牆面及2樓後方浴廁間天花 板具有裂縫，3樓樓梯間頂部牆面剝落（見第1次鑑定報 告40-41、43-44、51-52頁），惟其餘內部狀態猶屬完 善等情（見第1次鑑定報告37-53頁、原審卷○000-000頁 ），足見系爭房屋既仍可供被上訴人作為營業場所使用 ，顯然無礙於作為一般住宅之基本功能及其可供生活起 居之通常使用效能，自難遽認系爭房屋有何已達不堪使 用之情形。
⑶第1次鑑定報告又記載：「本案標的物係約在民國70年興 建，它興建之後臺灣的結構耐震安全係數也曾多次修正 ，尤其臺灣自從民國88年921大地震之後，有關於建築
物結構安全係數規範，又是明顯向上大幅調整提高，…… 標的物房屋現況，將明顯無法抵抗未來大地震力的侵襲 。再者，一般而言，加強磚造的耐用年限，大約都在35 年……。所以，標的物目前房屋之現況，確有結構或使用 安全上之疑慮。……實務上最後極可能會卡在建築法規方 面相關規定，進而無法取得相關『合法的建造執照。』結 論，若循單用結構維修、改善與補強方法來改善標的物 ，恐也很難合法繼續使用」等內容（第1次鑑定報告6-8 頁），參以鑑定人即建築師許振武於前審結證表示：「 （這個房子現在是否可以居住、使用？）這個問題過度 簡化，我無法回答。（你建議房子拆除是因為房子無法 合法補強？）這僅為其中一個理由。……（你有無對這個 房子做過耐震結構計算？）這並非當時委託鑑定範圍內 」等語（前審卷二278頁）等情，足見第1次鑑定報告係 以系爭房屋不符921大地震後新定建築物結構安全係數 規範，即認其結構或使用上有安全疑慮，並以恐難「合 法」繼續使用作為拆除重建之理由，而非針對系爭房屋 現況之通常狀態，是否已達不堪使用之程度為判斷標準 ，自與前述判決意旨所稱之不堪使用情況有間。 ⑶補充鑑定報告又謂：「經查現行中華民國建築相關法規 ，只有合法使用或者是不合法使用（也就是常說的違建 ）兩種，未見有通常使用這種的專有名詞內涵，如前所 綜述，建築物若要能合法長期使用，除了建築的結構安 全需合乎規範之外，其它例如該建築物的建蔽率大小、 容積率、建築物的高度、屋頂是否有增建加蓋？等等， 亦需都要合乎中華民國建築法規相關的規定，如此該建 築物才有辦法繼續合法的使用」、「本案標的物若循單 用結構維修、改善與補強方法來改善標的物，恐也很難 合法繼續使用」（見補充鑑定報告9、10頁），足見第1 次鑑定報告、補充鑑定報告係以符合建築法規與否來判 斷系爭房屋是否能「合法繼續使用」，實與司法實務上 以建物能否遮風避雨、供日常生活使用之「通常使用」 的判斷標準不同，是縱系爭房屋不符合現今建築法規之 耐震係數或結構安全係數規範，惟參以第1次鑑定報告 、補充鑑定報告及原審卷附照片，系爭房屋足以遮風避 雨，難認有立即存在之危險，且被上訴人一家仍實際居 住生活於系爭房屋內，甚至可經營麵店，堪認系爭房屋 仍可供日常通常使用，未達不堪使用之狀態。
⑷再者，所謂不堪使用之原因，除因房屋本身材質與結構 ，在長時間正常使用中，產生漸進之耗損毀壞外，尚包
括因不可抗力所造成之自然毀壞，至不能為通常之使用 之情形。是以，倘系爭房屋日後因地震等不可抗力之天 災而毀壞致不能為通常使用時，上訴人自可以系爭房屋 已不堪使用、期限屆至為由終止系爭契約，尚難在未發 生天災地變情況下，遽以系爭房屋未符合現今建築法規 之耐震係數或結構安全係數規範，而認定系爭房屋已不 堪使用，故上訴人主張系爭房屋無法抵抗「日後重大地 震」侵襲，而認系爭房屋已不堪使用云云，實無可取。 ⒍綜上，系爭房屋並未達到不堪使用之狀態，上訴人依土地 法第103條第1款之規定主張系爭契約期限屆至，而終止系 爭契約並不合法。系爭契約仍繼續存在於兩造間，被上訴 人抗辯基於系爭契約有權占有系爭占有土地，自屬有據， 上訴人先位聲明請求被上訴人拆除系爭房屋並返還占有土 地，為無理由，不應准許。
㈡按類推適用係就法律未規定之事項，比附援引與其性質相類 似之規定，加以適用，為基於平等原則及社會通念以填補法 律漏洞的方法，倘無法律漏洞，自不生類推適用而補充之問 題。又所謂之法律漏洞，乃指違反法律規範計劃、意旨的不 完整性，法律所未規定者，並非當然構成法律漏洞，端視其 是否違反法律規範意旨、計劃及立法者之是否有意沉默而定 （最高法院93年度台上字第1718號判決意旨參照）。查土地 法第103條規定：「租用建築房屋之基地，非因左列情形之 一，出租人不得收回。一、契約年限屆滿時。二、承租人以 基地供違反法令之使用時。三、承租人轉租基地於他人時。 四、承租人積欠租金額，除以擔保現金抵償外，達二年以上 時。五、承租人違反租賃契約時」，且民法第449條第3項亦 明定租用基地建築房屋者，不適用同條第1項最長租賃契約 期限為20年之規定。基此，實務上均認租地建屋契約係以承 租人使用其房屋為目的，非有相當之期限不能達其目的，故 當事人雖未明定租賃之期限，依契約目的探求當事人之真意 ，應解為定有租至房屋不堪使用時為止之期限，故系爭契約 並非未定期限，而係定有承租至房屋不堪使用時為止之期限 ，依土地法第103條第1款之規定，在系爭房屋未達不堪使用 狀態前，系爭契約仍繼續有效存在。從而，系爭契約之期限 並非法律所未規定之事項，自無再行類推適用民法第833條 之1規定之必要。上訴人備位聲明請求類推適用民法第833條 之1規定，酌定租賃期限，於法尚非有據，難予准許。六、綜上所述，上訴人先位聲明依民法第767條第1項前段規定， 請求被上訴人拆除系爭房屋，返還占用土地予上訴人；備位 聲明類推適用民法第833條之1規定，請求酌定系爭契約存續
期間，均無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並 駁回其假執行之聲請，核無不合。上訴意旨指摘原審判決不 當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 7 月 12 日 民事第八庭 審判長法 官 杭起鶴
法 官 蔡建興
法 官 黃裕仁
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴，發回更審後為訴之變更（追加、擴張）部分應一併繳納上訴裁判費。
書記官 王麗珍
中 華 民 國 112 年 7 月 13 日