臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度上訴字第907號
上 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官
被 告 洪凱琳
選任辯護人 張國楨律師
被 告 張暘羚
選任辯護人 許崇賓律師
被 告 簡偉修
選任辯護人 蘇仙宜律師
謝明智律師
被 告 洪偉誌
鄭文淵
林柏仲
許朝俊
許萓芮
林駿宏
戴子翔
葉有成
簡弘瑋
上列九被告
共 同
指定辯護人 本院公設辯護人 郭博益
上列上訴人因被告等殺人未遂等案件，不服臺灣南投地方法院10
8年度訴字第27號中華民國111年12月14日第一審判決（起訴案號
：臺灣南投地方檢察署107年度偵字第2046、5057號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於洪凱琳、洪偉誌、林駿宏、葉有成、簡偉修、簡弘瑋有罪部分及鄭文淵無罪部分均撤銷。
洪凱琳共同犯傷害罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
洪偉誌共同犯傷害罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
鄭文淵共同犯傷害罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
簡偉修共同犯傷害罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
簡弘瑋共同犯傷害罪，處有期徒刑拾月。
林駿宏共同犯殺人未遂罪，處有期徒刑伍年陸月。扣案之斷裂棍棒貳支沒收。
葉有成共同犯殺人未遂罪，處有期徒刑伍年貳月。其餘上訴駁回。
事 實
一、洪凱琳、張暘羚、潘○○與友人於民國107年2月15日上午6時40分許，在南投縣○里鎮○○路00號「熱帶嶼KTV」207包廂內唱歌時，因同行友人與其他包廂之客人在KTV走道上發生口角，經該客人返回所在包廂轉知友人傅○○等人後，傅○○等人為替該友人出氣，遂闖入207包廂內與洪凱琳、張暘羚發生衝突，待傅○○等人離開包廂後，洪凱琳心有不甘，遂聯絡其兄洪偉誌、友人鄭文淵及姓名年籍不詳綽號「小高」之人告知上情，洪偉誌為前往瞭解詳情，便搭乘友人「曾文傑」（年籍不詳）駕駛之車牌號碼0000-00號自小客車（下稱乙車）前往國道六號埔里交流道附近某處與洪凱琳碰面；鄭文淵則駕駛車牌號碼000-0000號自小客車（下稱丙車）搭載簡弘瑋，並應洪凱琳要求前往南投縣草屯鎮虎山路與富林路附近搭載「小高」之朋友「A男」（姓名年籍不詳）一同前往「熱帶嶼KTV」。而當時與洪偉誌、鄭文淵同在簡偉修住處（南投縣○○鎮○○○街00巷0弄0號）打牌之友人許朝俊、許萓芮、林駿宏、葉有成、簡偉修、戴子翔（另經原審通緝中）等人聽聞後，亦分別由許朝俊駕駛車牌號碼000-0000號自小客車（下稱甲車）搭載許萓芮；林駿宏、戴子翔、葉有成、簡偉修、「小高」共乘車牌號碼00-0000號自小客車（下稱丁車）一同前往埔里。而潘○○則聯絡其兄林柏仲駕駛車牌號碼000-0000號自小客車（下稱戊車）前來「熱帶嶼KTV」搭載其與洪凱琳、張暘羚前往國道六號埔里交流道附近某處與洪偉誌會合。嗣洪偉誌在國道六號埔里交流道附近某處，聽聞洪凱琳轉述遭傅○○等人毆打、威嚇後，便與洪凱琳搭乘「曾文傑」駕駛之乙車前往「熱帶嶼KTV」欲找傅○○等人理論，許朝俊則駕駛甲車搭載許萓芮；林柏仲亦駕駛戊車搭載張暘羚、潘○○跟隨前往（許朝俊、許萓芮、林柏仲、張暘羚被訴部分，另經原審均判處無罪，復經本院駁回檢察官此部分上訴，詳如後述）。而鄭文淵、簡弘瑋、「A男」（共乘丙車）及林駿宏、葉有成、簡偉修、戴子翔、「小高」（共乘丁車）抵達「熱帶嶼KTV」附近與洪偉誌、洪凱琳碰面後，得知洪凱琳遭傅○○等人毆打、威嚇等情，為替洪凱琳出氣，竟與洪凱琳、洪偉誌、「曾文傑」共同基於傷害之犯意聯絡，推由「曾文傑」、鄭文淵分別駕駛乙車、丙車隨時支援接應，洪偉誌、洪凱琳、林駿宏、葉有成、簡偉修、簡弘瑋、戴子翔、「小高」、「A男」則先後步行走向「熱帶嶼KTV」欲找尋傅○○等人教訓報復，林駿宏、簡偉修、「小高」、戴子翔並分別手持棍棒，而當其等走到「熱帶嶼KTV」門口時，洪凱琳見傅○○與同行友人正欲離去，即以手指向傅○○並轉告洪偉誌等人，簡弘瑋旋上前與傅○○推擠，並與林駿宏分持棍棒攻擊傅○○，隨後雙方人馬發生衝突，洪偉誌即與傅○○身旁之羅○○發生推擠，並與傅○○發生碰撞，傅○○因重心不穩跪倒在地，洪凱琳則趁機徒手毆打傅○○，林駿宏、簡弘瑋亦持棍棒持續揮打傅○○，而「曾文傑」、鄭文淵、「小高」見洪凱琳等人在「熱帶嶼KTV」門口與對方發生衝突，旋即駕駛乙車、丙車、丁車前來「熱帶嶼KTV」門口前方道路旁等候接應，「小高」並自車上取出棍棒及刀械，將刀械交予「A男」後，即與「A男」跑進「熱帶嶼KTV」內部加入鬥毆。而傅○○為躲避洪凱琳等人之攻擊，旋跑進「熱帶嶼KTV」內部，然因重心不穩跌倒在半圓形櫃台前，林駿宏、戴子翔、葉有成、簡弘瑋、「小高」則分持棍棒持續攻擊傅○○，簡偉修則以腳踢傅○○數下，傅○○再次起身跑向「熱帶嶼KTV」內部中庭，林駿宏、「小高」猶跟隨傅○○，「A男」亦持刀械前來圍攻傅○○，林駿宏、葉有成見傅○○遭「小高」、「A男」分持棍棒、刀械圍攻而孤立無援、手無寸鐵，且可預見人之頭部係人之生命中樞，內有主司運動、感覺、記憶、動作協調等功能之大腦、小腦，及調節血壓、呼吸等重要功能之腦幹等重要器官，為人體重要且脆弱的部位，若遭棍棒重擊或刀械揮砍，將使人顱內大量出血而有造成死亡結果之高度可能，仍與「A男」、「小高」脫逸原本傷害犯意，提升為縱使傅○○發生死亡結果，亦不違反本意之殺人不確定犯意聯絡，與「小高」、「A男」一同圍攻傅○○，並持續與「小高」、「A男」分持棍棒、刀械朝傅○○頭部攻擊多下，傅○○雖一再閃避、逃跑，仍不敵林駿宏等人猛烈攻擊而仰躺在「熱帶嶼KTV」內部中庭地上，林駿宏、葉有成仍不罷手，與「小高」繼續持棍棒攻擊傅○○，致傅○○因傷重倒臥在地不起、頭部不斷滲血，而受有頭部外傷併硬腦膜下出血、右手肌腱損傷、右耳撕裂傷、全身多處擦傷、左耳聽力減損障礙等傷勢。林駿宏等人見傅○○倒地不起後，即往「熱帶嶼KTV」門口離去，而林駿宏、簡偉修、戴子翔離去時見洪凱琳亦受傷倒地，便合力將洪凱琳抬上戊車，洪偉誌、廖子翔坐上「曾文傑」駕駛之乙車；簡弘瑋、「A男」坐上鄭文淵駕駛之丙車；林駿宏、葉有成、簡偉修、「小高」則坐上丁車接續離去。經警獲報到場處理，扣得林駿宏所有供其等遂行本案犯行所用之斷裂棍棒2支，並協助將傅○○送往臺中榮民總醫院埔里分院，經該院宣告病危再轉送臺中榮民總醫院救治，經該院緊急施以手術及入住加護病房照護，始倖免於發生死亡之結果。二、案經傅○○告訴及南投縣政府警察局埔里分局報告臺灣南投地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分
一、證據能力部分
㈠按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽 危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條 第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法 律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159條之1至 第159條之4有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判 外之陳述，雖不符該4條之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159條之5定有明文。本判決以下所引用被告以外之人 於審判外之陳述，雖查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4 之情形，惟經檢察官、被告洪凱琳、洪偉誌、鄭文淵、林駿 宏、葉有成、簡偉修、簡弘瑋及其等辯護人於本院準備程序 、審理時對於證據能力均未聲明異議（見本院卷㈡第15至31 、177至200頁），本院審酌後認為該等證據均為法院事實認 定之重要依據，作為本案之證據均屬適當，故依刑事訴訟法 第159條之5規定，均具有證據能力。至於被告洪凱琳之辯護 人雖爭執證人傅○○、張○○、徐○○、廖○○、黃○○等人警詢及偵 查之證述；證人翁○○、張○○、楊○、羅○○、彭○○、陳○○、黎○ ○、洪○○、劉○○等人警詢之證述均無證據能力，惟本院並無 以該等證述作為認定被告洪凱琳本案犯行之證據，自無論述 證據能力有無之必要，附此敘明。
㈡另本院以下所引用之非供述證據，與本件事實具有自然關聯 性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程 式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑 事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，認 具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠訊據被告洪凱琳、洪偉誌、林駿宏、簡偉修、簡弘瑋就其等 對告訴人傅○○所犯傷害犯行，於本院準備程序及審理時均坦
承不諱（見本院卷㈡第15、202至204頁），而被告葉有成就 其對告訴人傅○○所犯傷害犯行於原審準備程序及審理時亦供 承不諱（見原審卷㈡第29頁，原審卷㈥第30頁），核與證人即 同案被告張暘羚（見投埔警偵字第1070006443號卷《下稱埔 里警卷》㈠第9至11、12至14頁，107年度偵字第2046卷《下稱 偵2046卷》第115至119頁）、鄭文淵（見埔里警卷㈠第15至19 頁，偵2046卷第161至163、208至210頁，原審卷㈣第278至29 2頁）、林柏仲（見埔里警卷㈠第20至23頁，原審卷㈣第418至 429頁）、許朝俊（見埔里警卷㈠第24至27頁，偵2046卷第16 1至163、208至210頁，原審卷㈤第59至71頁）、許萓芮（見 埔里警卷㈠第28至31頁，偵2046卷第117至118頁）、戴子翔 （見埔里警卷㈠第36至39頁）於警詢、偵訊或原審審理時； 證人潘○○於警詢、原審審理時（見埔里警卷㈠第105至108頁 ，原審卷㈣第394至417頁）；證人張○○、廖○○、傅○○、黃○○ 於原審審理時（見原審卷㈣第266至277、242至253、255至26 5頁，原審卷㈤第126至133頁）之證述相符，並有傅○○之臺中 榮民總醫院診斷證明書（見埔里警卷㈠第121至124頁）；「 熱帶嶼KTV」現場之監視錄影畫面擷圖（見埔里警卷㈡第160 至217頁）；原審勘驗現場監視錄影光碟之勘驗筆錄（見原 審卷㈡第480至485、494至519頁，如附件一至四所載）在卷 可稽，並有扣案之斷裂棍棒2支為憑，是被告洪凱琳、洪偉 誌、林駿宏、葉有成、簡偉修、簡弘瑋上開任意性自白核與 事實相符，而堪採信。
㈡被告鄭文淵固坦承應被告洪凱琳之請求，駕駛丙車搭載簡弘瑋、「A男」前往「熱帶嶼KTV」之事實，惟矢口否認有何傷害之犯行，辯稱：我當天只是單純要去載洪凱琳回去，且洪凱琳等人在「熱帶嶼KTV」發生衝突時，我一直在車上並沒有下車，也不知道簡弘瑋他們下車要去幹嘛等語（見原審卷㈠第138頁，原審卷㈡第544頁，原審卷㈢第431頁，原審卷㈥第29頁，本院卷㈡第15、203頁）。惟： ⑴按刑法第28條所規定之共同正犯，其正犯性理論係「一部 行為全部責任」原則，依一般採用之犯罪共同說，共同正 犯之成立，各參與犯罪之人，在主觀上具有明示或默示之 犯意聯絡（即共同行為決意），客觀上復有行為之分擔， 即可當之。換句話說，行為人彼此在主觀上有相互利用對 方行為，充當自己犯罪行為之意思，客觀上又呈現分工合 作，彼此互補，協力完成犯罪之行為模式，即能成立。從 而，於數人參與犯罪之場合，只須各犯罪行為人間，基於 犯意聯絡，同時或先後參與分擔部分行為，以完成犯罪之 實現，即應對整體犯行負全部責任，不以參與人「全程」 參與犯罪所有過程或階段為必要。
⑵依證人洪凱琳於警詢及原審審理時證稱：我在「熱帶嶼KTV」包廂被打後，以微信聯絡鄭文淵來「熱帶嶼KTV」，並請鄭文淵到富林路及虎山路口附近載人一起過來等語（見埔里警卷㈠第1至4頁，原審卷㈤第35至37頁）；證人簡弘瑋於偵訊及原審審理時證稱：當天凌晨我與鄭文淵在簡偉修家打牌，後來鄭文淵接到洪凱琳的電話，說要去埔里「熱帶嶼KTV」接洪凱琳，並先到虎山路跟富林路那邊載洪凱琳的朋友（應為「A男」），我就搭鄭文淵的車一起去，到「熱帶嶼KTV」之後，我跟洪凱琳的朋友先下車，鄭文淵將車停在附近，衝突後，我跟洪凱琳的朋友回到鄭文淵車上，鄭文淵載我們回草屯，我們就解散等語（見偵2046卷第209頁，原審卷㈤第133至144頁），足見被告鄭文淵係接獲洪凱琳之來電，而駕駛丙車搭載簡弘瑋，並應洪凱琳要求途中搭載「A男」一同前往「熱帶嶼KTV」甚明；雖證人洪凱琳於原審審理時證稱：我當時用微信打給鄭文淵是跟他說我有喝酒，麻煩他來載我回家，順便幫我牽機車回家等語（見原審卷㈤第36頁），惟洪凱琳事後已離開「熱帶嶼KTV」前往埔里交流道與洪偉誌等人碰面，自無再請託被告鄭文淵載其返家及牽回機車之必要，是證人洪凱琳上開證述顯屬無稽而無足採。 ⑶又由「熱帶嶼KTV」現場之監視錄影畫面擷圖及原審勘驗現 場監視錄影光碟之勘驗筆錄觀之，被告鄭文淵駕駛之丙車 抵達「熱帶嶼KTV」後，其車上之「A男」、簡弘瑋下車， 並走向「熱帶嶼KTV」門口與洪凱琳、洪偉誌會合（見埔
里警卷㈡第163至164頁），而洪凱琳等人與傅俊偉在「熱 帶嶼KTV」門口發生衝突時，被告鄭文淵隨即駕駛丙車， 與乙車、丁車駛向「熱帶嶼KTV」門口，並停在「熱帶嶼K TV」門口前道路旁等候接應，待衝突結束後再搭載簡弘瑋 、「A男」離開（見埔里警卷㈡第168至176頁，附件一編號 17至19、24、26，附件二編號11、19，附件四編號2、5、 7至9、13、14），顯見被告鄭文淵雖全程待在丙車上，但 其卻能清楚掌握被告洪凱琳等人在「熱帶嶼KTV」門口與 傅○○發生衝突之過程，並駕駛丙車前來「熱帶嶼KTV」門 口等候接應，顯見被告鄭文淵在「熱帶嶼KTV」附近與被 告洪凱琳等人見面時即已知悉被告洪凱琳等人係要前往「 熱帶嶼KTV」找尋傅○○等人教訓報復，然其仍駕駛丙車在 該處等候，並於雙方發生衝突時旋即駕車前往「熱帶嶼KT V」門口接應共犯離開，堪認被告鄭文淵與被告洪凱琳等 人就本案傷害犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，被告鄭文 淵上開辯解顯係事後卸責之詞，委無足採。
㈢被告林駿宏、葉有成脫逸原本傷害犯意，提升為殺人之不確 定故意
⑴按殺人與傷害之區別，應以加害人有無殺意為斷。而確定 行為人有無殺人犯意時，應綜合行為人下手輕重、次數、 兇器種類、攻擊之部位、其行為動機、原因、告訴人受傷 部位是否致命、傷痕多寡、嚴重程度如何等事實，為符合 論理法則與經驗法則之論斷。且行為人對於構成犯罪之事 實，明知並有意使其發生者，為故意，行為人對於構成犯 罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故 意論，刑法第13條第1項、第2項分別定有明文。前者採希 望主義，稱之為直接故意或確定故意，後者採容認主義， 稱之為間接故意或不確定故意，兩者情形有別。準此，若 行為人為犯罪行為時，對其行為可能致生死亡結果之發生 雖非積極希望其實現，惟主觀上有死亡結果之預見，而死 亡結果之發生又不違背其本意時，仍屬故意範圍（最高法 院102年度台上字第1314號判決意旨參照）。 ⑵又按人體頭部係人之生命中樞，內有主司運動、感覺、記 憶、動作協調等功能之大腦、小腦，及調節血壓、呼吸等 重要功能之腦幹等重要器官，為人體重要且脆弱的部位， 若遭棍棒重擊或刀械揮砍，將使人顱內大量出血而有造成 死亡結果之高度可能，此乃眾所周知之事，被告林駿宏、 葉有成為智識健全之成年人，對於上情自當知悉。且由「 熱帶嶼KTV」現場之監視錄影畫面擷圖（見埔里警卷㈡第20 0至206頁）及原審勘驗現場監視錄影光碟之勘驗筆錄（見
附件三編號17至28）觀之，傅○○在「熱帶嶼KTV」門口及 半圓形櫃台前遭被告洪凱琳等人攻擊後，起身跑向「熱帶 嶼KTV」內部後方，被告林駿宏、「小高」猶跟隨傅○○， 「A男」亦持刀械前來圍攻傅○○，此時傅○○孤立無援、手 無寸鐵面對被告林駿宏、「小高」、「A男」之圍攻，被 告林駿宏與「小高」、「A男」仍仗其等人數及手持武器 之優勢，分持質地堅硬之棍棒及刀鋒尖銳之刀械持續攻擊 傅○○，傅○○雖一再閃避、逃跑，仍不敵被告林駿宏等人猛 烈攻擊而仰躺在「熱帶嶼KTV」內部中庭地上，被告葉有 成見狀亦持棍棒前來，並與被告林駿宏、「A男」、「小 高」持續高舉握住之棍棒或刀械，大幅度由上往下攻擊仰 躺在地的傅○○，致傅○○傷重倒臥在地不起、頭部不斷滲血 ，可見其等當時揮擊之力道甚為猛烈，足徵被告林駿宏、 葉有成當時主觀上已決意與「小高」、「A男」致令傅○○ 傷勢更加嚴重或擴大；佐以傅○○於「熱帶嶼KTV」門口及 半圓形櫃台遭攻擊時，猶能閃避、阻擋及起身跑向「熱帶 嶼KTV」內部中庭，顯見其當時雖遭被告洪凱琳等人攻擊 ，然其所受之傷勢並非嚴重，而後因再遭被告林駿宏、葉 有成、「小高」、「A男」持續攻擊後，始倒臥在地不起 、頭部滲血，復經送往臺中榮民總醫院埔里分院，然因傷 勢嚴重經該院宣告病危並安排轉至臺中榮民總醫院救治， 經臺中榮民總醫院緊急緊急進行開顱手術而撿回一命等情 ，有臺中榮民總醫院埔里分院急診檢傷照片（見原審卷㈡ 第674至676頁）、病危通知（見偵2046卷第64頁）及臺中 榮民總醫院診斷證明書（見埔里警卷㈠第121至124頁）在 卷可稽，顯見傅○○所受嚴重之傷勢應係遭被告林駿宏、葉 有成、「小高」、「A男」持續攻擊所致，且確實可能因 傷重而發生死亡之結果。
⑶是依據首揭說明，衡量被告林駿宏、葉有成與「小高」、「A男」見傅○○往「熱帶嶼KTV」內部中庭逃跑時，見傅○○孤立無援、手無寸鐵之際，猶分持棍棒、刀械圍攻傅○○，甚至見傅○○已仰躺在地無力反抗時，猶持續猛力攻擊，造成傅○○受有頭部外傷併硬腦膜下出血，經醫院緊急進行開顱手術及顱骨成型手術而撿回一命，堪認被告林駿宏、葉有成與「小高」、「A男」接連攻擊傅○○，主觀上已可預見可能造成傅○○死亡之結果，然仍抱持縱然發生傅○○死亡之結果，亦不違背其本意而共同出手攻擊傅○○，足認被告林駿宏、葉有成當下已將原先傷害犯意提升為不確定故意殺人之犯意甚明。 ㈣又告訴人傅○○於事發當日先送往臺中榮民總醫院埔里分院， 再轉送臺中榮民總醫院急診，經診斷受有頭部外傷併硬腦膜 下出血、右手第2、3、4指伸指肌腱部分斷裂、左耳撕裂傷 、左側輕度聽力障礙等傷勢，有傅○○之臺中榮民總醫院診斷 證明書（見埔里警卷㈠第121至124頁），經接受開顱手術及 顱骨成型手術、肌腱修復手術及復健後，其右手損傷部分已 穩定順利恢復，有昱安復健科診所110年5月19日回函1份（ 見原審卷㈢第265頁）在卷可參，復經臺中榮民總醫院整形外 科檢視其右手傷勢之嚴重度及耳鼻喉科施作聽力檢查，亦認 告訴人傅○○所受「右手第2、3、4指伸指肌腱部分斷裂、左 耳撕裂傷、左側輕度聽力障礙」等傷勢，均尚未達「毀敗或
嚴重減損一肢（一耳）以上之機能」之重傷害程度，有臺中 榮民總醫院109年3月27日中榮醫企字第1094201059號函1份 在卷可參（見原審卷㈡第340頁）；至於告訴人傅○○所受「頭 部外傷併硬腦膜下出血」之傷勢，經該醫院神經外科檢視後 ，雖覆以「病人因創性顱內出血及顱骨骨折，於107年2月15 日接受開顱手術及顱骨成型手術，自昏迷至恢復神智，但其 左手（原函文誤植為「右手」）活動不靈活，無法從事精細 活動，其症狀穩定，依醫學常態，應無法恢復」等語（見原 審卷㈡第340頁），且告訴人傅○○於原審訊問及審理中亦陳稱 ：我當時被砍傷的是右手，左手雖然沒有被砍傷，但因為我 的頭有受傷，導致我的左手有問題，無法施力、無法端碗吃 飯等語（見原審卷㈢第159、434頁），然經原審就告訴人傅○ ○所述上開傷勢殘存障礙之治療情形，其復以：「⒈目前癲癇 藥物控制中，腦部電腦斷層有顯著損傷，持續治療控制。⒉ 左上肢無力，生活有影響。⒊症狀固定已久，不易完全復原 程度請安排門診錄影鑑定。⒋111年3月30日門診鑑定肌力併 錄影，左上肢肌肉4+、精細動作受影響。」，有臺中榮民總 醫院埔里分院中總埔企字第1110600327號函檢附之就診病患 醫理見解及診斷證明書在卷可憑（見原審卷㈣第225、355至3 61頁）可憑，嗣原審再就告訴人傅○○腦傷及左手遺留症狀送 請臺中榮民總醫院進行鑑定，其鑑定結果為：「意識清楚， 語言能力正常，左上肢肌力5分。精細動作評估結果顯示其 左手在指尖抓握、移置靈巧度、協調性、精細操作等能力皆 低於常模，證實手部精細動作功能受損。」、「傅員屬於邊 緣智能不足的程度範圍中，且有語文理解及處理速度上退化 情形，顯示有中度右前腦區功能失常，與腦傷相關但不全然 為腦傷及腦傷後手術導致。」有臺中榮民總醫院中榮醫企字 第1114203037號暨鑑定書、精神鑑定報告書各1份（見原審 卷㈤第273至286頁）在卷可參，是告訴人傅○○因本案衝突事 件所致之傷害雖非輕微，治療時間甚長，迄今腦部功能有部 分退化、左手有因腦傷之遺存障礙，惟其整體思考、反應仍 屬正常，意識清楚，左手手部基本功能仍存，尚難認其身體 或肢體機能已達於嚴重減損或毀敗之重傷害程度。 ㈤另被告洪凱琳等人本件雖係在公眾得出入場所之「熱帶嶼KTV 」聚集三人施強暴行為，然考量被告洪凱琳等人係出於報復 傅○○等人之目的、攻擊之對象特定，已難認其等有妨害秩序 之故意，且發生衝突過程前後歷時約3分鐘而已，時間尚屬 短暫，發生衝突之地點主要係在「熱帶嶼KTV」門口及內部 ，要難遽認被告洪凱琳等人之下手實施強暴，已造成公眾或 他人之危害而恐懼不安、妨害社會安寧秩序；佐以案發當時
係在清晨時分，附近人車稀少，過程中並無波及其他公眾及 車輛，或有見狀驚恐走避之情形，亦難認有使公眾產生恐懼 與不安以肇致社會治安與秩序產生危害之可能，是認被告洪 凱琳等人本件所為尚與刑法第150條為維護公共秩序及公眾 安寧、安全之保護法益未合，而無從論以該罪責，附此敘明 。
㈥綜上所述，被告洪凱琳、洪偉誌、鄭文淵、簡偉修、簡弘瑋 上開傷害犯行及被告林駿宏、葉有成上開殺人未遂犯行，均 堪認定，應予依法論科。
三、論罪及法律適用之說明
㈠被告洪凱琳等人行為後，刑法第277條第1項於108年5月29日 修正公布，於同月31日生效施行，修正前刑法第277條第1項 規定：「傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑，拘 役或1,000元以下罰金。」修正後刑法第277條第1項則規定 ：「傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或5 0萬元以下罰金。」修正後刑法第277條第1項，將法定刑提 高為「5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金」，經比 較新、舊法律，修正後刑法第277條第1項並無較有利於被告 洪凱琳、洪偉誌、鄭文淵、簡偉修、簡弘瑋等人之情形，依 刑法第2條第1項前段規定，自應適用其等行為時即修正前刑 法第277條第1項之規定。
㈡核被告洪凱琳、洪偉誌、鄭文淵、簡偉修、簡弘瑋所為，均 係犯修正前刑法第277條第1項之傷害罪；被告林駿宏、葉有 成所為，均係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。 被告林駿宏、葉有成於案發之初，雖與被告洪凱琳等人基於 傷害之犯意聯絡下手傷害傅○○，惟於實行傷害行為之過程中 ，基於己意將犯意提升為殺人之犯意，是被告林駿宏、葉有 成所為傷害犯行與殺人未遂犯行之行為緊密相連，僅是犯意 提升為殺人犯意，故其傷害犯行，應為殺人未遂犯行所吸收 ，不另論罪。
㈢公訴意旨雖認被告洪凱琳、洪偉誌、鄭文淵、簡偉修、簡弘 瑋就上開犯行係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪 嫌云云。惟按刑法殺人罪之成立，不僅客觀上須有殺人之行 為，且行為人於主觀上須具有使人死亡之知與欲，始足當之 。而殺人犯意之存否，固隱藏於行為人內部主觀之意思，且 此意思可能係存在有相當之時間，亦可能係在下手之際方產 生，惟不論係何種情況均須以積極並確實之證據證明，方足 以認定，亦即該項殺人或傷害之主觀犯意認定，仍須參酌各 方面直接、間接證據，例如行為人與被害人之關係，事前之 仇隙是否足以引起其殺人之動機、所用兇器為何、攻擊時之
力勁是否猛烈、被害人之傷勢如何、受傷部位是否足以致命 、攻擊後之後續動作是否意在取被害人性命等一切客觀情狀 全盤審酌考量，而不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基 礎。查：
⑴依證人潘○○於原審審理時證稱：當天我跟洪凱琳、張暘羚及另外2個小弟在207包廂內，一開始是我們包廂的1個小弟在包廂外面跟對方的人起爭執，張暘羚去緩解他們吵架，後來對方的人就回去他們包廂叫其他人過來我們包廂，又跟張暘羚起爭執，並打張暘羚耳光，洪凱琳為了要維護張暘羚，也跟對方起爭執，遭對方恐嚇、推擠等語（見原審卷㈣第395至398、402頁）；證人即同案被告張暘羚於警詢、偵訊時亦證稱：當時我是在207號包廂，突然傅○○進來我們包廂跟包廂內的友人發生口角，並打我跟洪凱琳等語（見埔里警卷第10頁，偵2046卷第116頁），堪認本件衝突之開端，係因被告洪凱琳包廂內之友人在包廂外偶然與傅○○之友人發生爭執，進而引發傅○○帶人前往被告洪凱琳之包廂，並與被告洪凱琳及同案被告張暘羚發生衝突，佐以傅○○於警詢時證稱：我只認識張暘羚，案發當天有跟她發生口角，其他被告並不認識等語（見埔里警卷第47頁，原審卷㈣第266至267頁），益徵被告洪凱琳、洪偉誌、鄭文淵、簡偉修、簡弘瑋案發前與傅○○並不相識，彼此間應無重大仇隙存在，案發時純粹是因被告洪凱琳及張暘羚遭傅○○等人毆打、威嚇而心有不甘，始聯繫被告洪偉誌等人到場，且被告洪凱琳及張暘羚當時亦未受有嚴重傷勢，則其等是否僅因上開偶發之衝突即萌生剝奪傅○○生命之殺人故意，不無疑義。 ⑵再者，由「熱帶嶼KTV」現場之監視錄影畫面擷圖（見埔里警卷㈡第186至187頁）及原審勘驗現場監視錄影光碟之勘驗筆錄（見附件一編號5至9）觀之，被告洪凱琳、洪偉誌、簡偉修、簡弘瑋在「熱帶嶼KTV」門口時，見傅○○等人自門口走出，先與傅○○等人發生推擠，而後雙方人馬發生衝突始相互攻擊，倘被告洪凱琳、洪偉誌、簡偉修、簡弘瑋等人一開始即有致人於死之殺人犯意，見傅○○等人一走出KTV門口時即可趁其等不及防備而加以襲擊，又何需先與傅○○等人發生推擠衝突再出手攻擊之理，益徵被告洪凱琳、洪偉誌、簡偉修、簡弘瑋前往「熱帶嶼KTV」門口僅係為報復教訓傅○○等人，尚難認一開始即有置傅○○於死地之殺人犯意。 ⑶另由「熱帶嶼KTV」現場之監視錄影畫面擷圖（見埔里警卷㈡第187至189、200至206頁）及原審勘驗現場監視錄影光碟之勘驗筆錄（如附件一編號9、10；附件二編號8、9；附件三編號7、8、12所載）觀之，被告洪凱琳、洪偉誌於雙方衝突過程中，僅以徒手揮打傅○○及其身旁之友人，被告簡偉修則是以腳踢跌倒在地之傅○○，而被告簡弘瑋雖持棍棒追打傅○○，然並非朝傅○○之頭部等要害部位密集攻擊，且其等見傅○○逃往「熱帶嶼KTV」內部中庭後即未再追逐，益徵其等僅係基於教訓之目的，始有上開行為，其等主觀上應無置傅○○於死地之故意。 ⑷又共同正犯所實施之行為，超越原計畫之範圍，而為其他共同正犯所難預見者，僅就所知之程度，令負共同正犯責任。查傅○○跑往「熱帶嶼KTV」內部中庭時，被告林駿宏、葉有成及共犯「小高」、「A男」主觀上雖將傷害之故意提升至殺人之不確定故意，而分持棍棒、刀械圍攻傅○○，然當時被告洪凱琳、洪偉誌、鄭文淵、簡偉修、簡弘瑋均未在場見聞並加入攻擊，亦難認被告洪凱琳、洪偉誌、鄭文淵、簡偉修、簡弘瑋可預見被告林駿宏、葉有成等人已提升為殺人之犯意，自難令其等應與被告林駿宏、葉有成及共犯「小高」、「A男」共負殺人未遂罪責。 ⑸綜合上述，審酌被告洪凱琳、洪偉誌、鄭文淵、簡偉修、簡弘瑋等人與傅○○案發前素不相識、本案衝突之起因、行為動機、其等攻擊方式、見傅○○逃跑即未再追逐、現場客觀情形等情，尚不足以認定被告洪凱琳、洪偉誌、鄭文淵、簡偉修、簡弘瑋等人一開始係以殺人之意思而攻擊傅○○，或對於被告林駿宏、葉有成及共犯「小高」、「A男」提升至殺人之不確定故意有所預見，且公訴人所舉之證據亦無從使本院形成被告洪凱琳、洪偉誌、鄭文淵、簡偉修、簡弘瑋等人有故意殺害傅○○之確切心證，是公訴意旨認被告洪凱琳、洪偉誌、鄭文淵、簡偉修、簡弘瑋等人本案所為係基於殺人之犯意而為之，所犯係刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪嫌云云，尚嫌速斷，惟起訴之基本社會事實同一，並經原審及本院審理時踐行告知被告洪凱琳等人另涉傷害罪名及給予防禦權、為己答辯機會之保障（見原審卷㈥第16至17頁，本院卷㈡第11、175頁），自得依法變更起訴法條予以審理。 ㈣被告洪凱琳、洪偉誌、鄭文淵、簡偉修、簡弘瑋就傷害犯行 ，與林駿宏、葉有成、戴子翔、「小高」、「A男」、「曾 文傑」等人具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯；被 告林駿宏、葉有成就殺人未遂犯行，與「小高」、「A男」 具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
貳、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告張暘羚、林柏仲、許朝俊、許萓芮（下 稱被告張暘羚等4人）與被告洪凱琳、洪偉誌、鄭文淵、林 駿宏、葉有成、簡偉修、簡弘瑋、戴子翔、「小高」、「A 男」等人，共同基於殺人之犯意聯絡，分別持甩棍、棒球棍 、開山刀等工具攻擊告訴人傅○○，造成告訴人傅○○受有頭部 外傷併硬腦膜下出血、右手肌腱損傷、右耳撕裂傷、全身多 處擦傷、左耳聽力減損障礙之傷害，因認被告張暘羚等4人 均涉犯刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判決意旨參照）。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判決意旨參照）。再按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判決要旨參照）。三、公訴意旨認被告張暘羚等4人涉犯上開罪嫌，無非係以被告張暘羚等4人於警詢、偵查時之供述；告訴人傅○○於警詢、偵查時之證述；證人張○○、徐○○、廖○○、黃○○、翁○○、張○○、楊○、羅○○、彭○○、陳○○、黎○○、洪○○、潘○○、劉○○於警詢、偵查時之證述；告訴人傅○○之驗傷診斷書及病歷；「熱帶嶼KTV」之監視錄影畫面及扣案物品；警員職務報告、現場車輛車籍查詢資料及現場照片等為其證據。四、訊據被告張暘羚等4人固坦承被告洪凱琳等人與傅○○等人在「熱帶嶼KTV」發生衝突時亦在現場，惟均堅詞否認有何殺人未遂或傷害之犯行，被告張暘羚辯稱：我沒有叫人來，且洪凱琳等人在「熱帶嶼KTV」發生衝突時，我並沒有動手打人，甚至還被打等語（見原審卷㈠第138頁，原審卷㈢第431頁，原審卷㈥第29頁）；被告林柏仲辯稱：我當天是要去載我妹妹潘○○，且洪凱琳等人在「熱帶嶼KTV」發生衝突時，我並沒有下車等語（見原審卷㈠第138頁，原審卷㈢第431頁，原審卷㈥第29頁）；被告許朝俊辯稱：當天我是去找洪偉誌，但洪偉誌並沒有說什麼事，且洪凱琳等人在「熱帶嶼KTV」發生衝突時，我並沒有下車等語（見原審卷㈠第138頁，原審卷㈢第431頁，原審卷㈥第29至30頁）；被告許萓芮辯稱：我當天只是陪許朝俊去找朋友，並不知道是什麼事情，且洪凱琳等人在「熱帶嶼KTV」發生衝突時，我並沒有下車等語（見原審卷㈠第138頁，原審卷㈢第431頁，原審卷㈥第30頁）。五、按共同正犯間，在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，固應共同負責，惟仍需有積極證據足以證明主觀上之犯意聯絡，倘無積極證據足認被告就他人之故意犯罪行為事前或事中存有犯意聯絡，自無從責令被告就他人之犯罪行為同負其責。又「共同犯意之聯絡」係指以自己犯罪之意思參與犯罪之行為，倘事前並無以自己犯罪之意思，縱知情而並未直接參與一部分行為，即不能依共同正犯論罪。而由「熱帶嶼KTV」現場之監視錄影畫面擷圖（見埔里警卷㈡第187至189、200至206頁）及原審勘驗現場監視錄影光碟之勘驗筆錄（如附件一至四所載）觀之，均未見被告張暘羚等4人參與本案衝突鬥毆過程，且起訴書犯罪事實欄僅概括記載「分別持甩棍、棒球棍、開山刀等工具攻擊傅○○」等語，並未就被告張暘羚等4人共同正犯間各別具體之分擔行為有所說明，已難認被告張暘羚等4人就被告洪凱琳等人對傅○○之攻擊行為有何行為之分擔，是被告張暘羚等4人是否有公訴意旨所指之犯行，僅應審究被告張暘羚等4人是否與被告洪凱琳等人具有犯意之聯絡，茲分別論述如下： ㈠被告張暘羚、林柏仲部分
⑴依證人潘○○於原審審理時證稱：當天洪凱琳在KTV包廂跟對 方發生爭執後，洪凱琳有打電話給洪偉誌，我只有聽到洪 凱琳跟洪偉誌提到跟人家起爭執及被打的事，後續電話內 容我不清楚，後來我跟洪凱琳、張暘羚一起搭林柏仲的車 子離開「熱帶嶼KTV」，因為洪凱琳說洪偉誌要下來埔里 接她，我們就送洪凱琳過去國道六號交流道跟洪偉誌見面 ，在車上並沒有聽到洪凱琳要叫人去KTV打人，到了交流 道附近，洪凱琳有跟洪偉誌講到發生爭執的事情，並沒有 聽到洪凱琳提到要去尋仇，我們只知道洪凱琳他們要回去 「熱帶嶼KTV」，後來洪凱琳就搭洪偉誌的車，我跟張暘 羚則搭林柏仲的車子跟著回到「熱帶嶼KTV」，林柏仲將 車停在對街，洪凱琳他們跟對方發生衝突時，我跟張暘羚
、林柏仲都在車上，後來聽到有人在喊找洪凱琳，我才下 車要去找洪凱琳，當時林柏仲一直叫我趕快上車，我看到 洪凱琳受傷被人抬出來，而其他人都已經開車走了，我就 請他們將洪凱琳抬上林柏仲的車子，並請林柏仲開車送洪 凱琳去醫院，因為車上坐不下，我就叫張暘羚先下車，張 暘羚才下車等語（見原審卷㈣第394至417頁），已難逕認 被告張暘羚、林柏仲跟隨被告洪凱琳、洪偉誌返回「熱帶 嶼KTV」時，即已知悉被告洪凱琳、洪偉誌係為找尋傅○○ 等人報復之目的。
⑵且由「熱帶嶼KTV」現場之監視錄影畫面擷圖（見埔里警卷 ㈡第173至179、208至212頁）及原審勘驗現場監視錄影光 碟之勘驗筆錄（如附件四所載）觀之，被告林柏仲駕駛之 戊車始終停在「熱帶嶼KTV」對街之路旁，距發生衝突之 「熱帶嶼KTV」門口至少仍有二個車道之距離，且雙方發 生衝突過程中，均未見被告林柏仲、張暘羚有下車走向「 熱帶嶼KTV」門口參與鬥毆，嗣被告林駿宏、戴子翔將受 傷之洪凱琳自「熱帶嶼KTV」門口抬出走向戊車，並將洪 凱琳抬入戊車左後座車門後，林柏仲即駕駛戊車離去，而 張暘羚則獨自留在該處，遭陳建維拖拉至「熱帶嶼KTV」 門口，再遭彭皓瑋、羅○○、楊○等人毆打等情，核與證人 潘○○上開證述相符，並有洪凱琳之佑民醫院診斷證明書及 埔里基督教醫院病歷（見107年度他字第883號卷第11頁， 107年度偵字第2046號卷第121、133至145頁）、張暘羚之 臺中榮民總醫院埔里分院診斷證明書（見埔里警卷㈠第134 頁）在卷為憑，衡情倘被告張暘羚、林柏仲與被告洪凱琳 等人一開始即具有攻擊傅○○等人之犯意聯絡，自應將戊車 停在靠近「熱帶嶼KTV」門口前方車位或同向之道路旁， 以便其等清楚觀察共犯之動向及隨時下車支援或接應共犯 離開，自無將車停放在距「熱帶嶼KTV」門口有相當距離 之對向路旁，並於目擊衝突發生後始終未下車走向「熱帶 嶼KTV」門口支援其他共犯，甚至獨留張暘羚在現場而逕 自離開之理，是已難遽認被告張暘羚、林柏仲就被告洪凱 琳等人本案犯行具有犯意之聯絡。
㈡被告許朝俊、許萓芮部分
⑴證人洪偉誌於原審審理時證稱：當天洪凱琳打電話給我時 ，我在朋友家玩牌，當時有簡弘瑋、簡偉修、許朝俊、許 萓芮等人，我有跟他們說洪凱琳被打，我要去埔里載她， 當時許朝俊並沒有說要跟我一起去，我也沒有邀許朝俊一 起去，我只有找「曾文傑」跟我一起去而已，是在前往埔 里的途中，許朝俊才打電話給我問我人在哪裡、要去哪裡
，我只有跟他說要去埔里載洪凱琳，許朝俊就說他也到埔 里了，我就約他一起到交流道那邊，到交流道附近時，許 朝俊車上還有載許萓芮，之後我們到「熱帶嶼KTV」時， 許朝俊的車子停在全家附近，距「熱帶嶼KTV」有點遠， 衝突過程中也沒有看到許朝俊有下車等語（見原審卷㈤第4 6至58頁），已難逕認被告許朝俊、許萓芮前往埔里交流 道附近與被告洪偉誌、洪凱琳碰面時已有共同前往「熱帶 嶼KTV」報復傅○○等人之謀議。
⑵另由「熱帶嶼KTV」現場之監視錄影畫面擷圖（見埔里警卷 ㈡第160至179頁）觀之，被告許朝俊駕駛之甲車未抵達「 熱帶嶼KTV」門口時即迴轉至對向車道，亦未見被告許朝 俊、許萓芮有跟隨被告洪偉誌、洪凱琳等人走向「熱帶嶼 KTV」門口參與鬥毆，或接應共犯離開之情形，核與證人 洪偉誌上開證述相符；且對照現場Google地圖（見本院卷 ㈡第147頁），「熱帶嶼KTV」附近之全家便利商店係在八 德路與西安路一段路口，距「熱帶嶼KTV」約73公尺，衡 情倘被告許朝俊、許萓芮與被告洪凱琳、洪偉誌等人具有 攻擊傅○○等人之犯意聯絡，自應將甲車停在「熱帶嶼KTV 」門口前方車位或鄰近之道路旁，以便其等清楚觀察共犯 之動向及隨時下車支援或接應共犯離開，自無將車停放在 距「熱帶嶼KTV」門口有相當距離、隔著交岔路口之全家 便利商店前之理，是被告許朝俊、許萓芮是否與被告洪凱 琳、洪偉誌等人具有犯意之聯絡，亦難遽認。
㈢此外，檢察官亦未能提出被告張暘羚等4人與被告洪凱琳、洪偉誌等人間事先謀議之相關證據，無法使本院產生無合理懷疑之確信心證，是基於「罪證有疑，利於被告」之刑事訴訟原則，因認被告張暘羚等4人就上開公訴意旨所指之犯行尚屬不能證明，就此部分應為被告張暘羚等4人無罪之諭知。參、不受理部分（關於被害人黃○○部分） 一、公訴意旨略以：被告洪凱琳、洪偉誌、張暘羚、鄭文淵、林 柏仲、許朝俊、許萓芮、林駿宏、戴子翔、葉有成、簡偉修 、簡弘瑋（下稱被告洪凱琳等12人）基於殺人之犯意聯絡， 分別持甩棍、棒球棍及開山刀等工具攻擊告訴人黃○○，致告 訴人黃○○受有頭部鈍傷併創傷性蜘蛛網膜下出血之傷害。因 認被告洪凱琳等12人涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人 未遂罪嫌。
二、經查：
㈠被告洪凱琳、洪偉誌、鄭文淵、林駿宏、葉有成、簡偉修、 簡弘瑋等人一開始係出於傷害之犯意聯絡，而在「熱帶嶼KT V」門口攻擊傅○○及其友人，業經本院認定如前，且依證人 即告訴人黃○○於原審審理時證稱：本案之前我只認識張暘羚 、簡偉修，其他人都不認識，且發生本案衝突前，我個人跟 對方並沒有紛爭，當天我走出門口還有跟簡偉修聊天，雙方 發生衝突時，簡偉修並沒有動手攻擊我等語（見原審卷㈤第1
26、128至129頁），益徵告訴人黃○○於本案案發前與被告洪 凱琳等12人多不相識，彼此間應無重大仇隙存在，案發時純 粹是因被告洪凱琳及同案被告張暘羚遭傅○○等人毆打、威嚇 而心有不甘，始聯繫被告洪偉誌等人到場欲找傅○○等人理論 ，且被告洪凱琳及同案被告張暘羚當時亦未受有嚴重傷勢， 則其等是否僅因上開偶發之衝突即萌生剝奪黃○○生命之殺人 故意，不無疑義。
㈡再者，由「熱帶嶼KTV」現場之監視錄影畫面擷圖（見埔里警 卷㈡第182、187頁）及原審勘驗現場監視錄影光碟之勘驗筆 錄（見附表三編號7、15之記載）觀之，雙方人馬於「熱帶 嶼KTV」門口衝突發生時，僅被告林駿宏手持棍棒朝被告簡 偉修及告訴人黃○○身後（即傅○○所在位置）揮動一下，堪認 被告林駿宏當時主要攻擊之對象應為傅○○，而非針對黃○○攻 擊，另被告林駿宏在「熱帶嶼KTV」半圓形櫃台前雖有持棍 棒朝黃○○揮打，然經黃○○以手阻擋後，被告林駿宏即未再攻 擊黃○○；另依黃○○於警詢及原審審理時證稱：我被打之後就 往「熱帶嶼KTV」裡面跑，並沒有與對方對打扭打，等我出 來時就看到傅○○已經躺在地上等語（見埔里警卷㈠第50頁， 原審卷㈤第129、131至132頁），佐以上開監視錄影畫面擷圖 及原審勘驗筆錄均未見黃○○再遭被告洪凱琳等人攻擊之情形 ，益徵被告洪凱琳等人主觀上應無置黃○○於死之故意。 ㈢另黃○○於本案衝突後，係自行前往埔里基督教醫院就醫，且 經醫師診斷後受有頭部鈍傷併創傷性蜘蛛網膜下出血之傷勢 ，經住院治療而於2日後即自動出院等情，有埔里基督教醫 院急診評估記錄單、診斷證明書在卷可參（見埔里警卷㈠第1 27、128頁），足見黃○○當時所受之傷勢並非嚴重，亦難認 被告洪凱琳等人當時係刻意對黃○○出於殺人之不確定故意， 而持硬物朝其頭部猛力重擊。
三、此外，檢察官亦未能提出其他積極證據，足以證明被告洪凱 琳等12人係出於殺人之犯意攻擊黃○○，公訴意旨認被告洪凱 琳等12人對黃○○所為係犯刑法第271條第2項、第1項殺人未 遂罪嫌云云，尚嫌速斷，充其量僅能認為其等係基於傷害之 犯意聯絡，而涉犯刑法第277條第1項之傷害罪嫌。然刑法第 277條第1項傷害罪，依同法第287條前段規定須告訴乃論， 黃○○既於原審審理時對被告洪凱琳等12人撤回本案告訴，有 刑事撤回告訴狀在卷為憑（見原審卷㈡第522頁），是依刑事 訴訟法第303條第3款規定，原審自應就被告洪凱琳等12人被 訴對黃○○犯殺人未遂部分，諭知不受理之判決。肆、本院之判斷
一、上訴駁回之說明
㈠原審諭知被告張暘羚、林柏仲、許朝俊、許萓芮無罪部分 ⑴檢察官上訴意旨雖以：被告張暘羚、林柏仲、許朝俊、許 萓芮均有前往案發現場，被告張暘羚與傅○○等人發生爭執 為本案案發起因，被告許朝俊、許萓芮亦均曾至國道六號 埔里交流道與被告洪偉誌等人會合，再一同前往「熱帶嶼 KTV」，則原審判決認定上開被告張暘羚等4人與被告洪凱 琳等人並無犯意聯絡及行為分擔，難認妥適等語。 ⑵惟依檢察官提出之相關卷證，尚難證明被告張暘羚等4人與 被告洪凱琳等人就攻擊傅○○部分具有犯意聯絡及行為分擔 ，業經本院論述如前，檢察官就原審依職權所為之證據取 捨以及心證裁量，再事爭執，而未提出其他積極證據，其 此部分上訴為無理由，應予駁回。
㈡原審就洪凱琳等12人被訴對黃○○殺人未遂諭知不受理部分 ⑴檢察官上訴意旨另以：告訴人黃○○受傷部位集中在頭部， 足認被告洪凱琳等12人係基於殺人犯意而為，故應論處被 告洪凱琳等12人殺人未遂罪嫌，原審判決就黃○○部分論處 傷害罪嫌，自非允當等語。
⑵惟依檢察官提出之相關卷證，尚難證明被告洪凱琳等12人 係出於殺人之犯意攻擊黃○○，業經本院論述如前，原審同 此認定，以被告洪凱琳等12人本案對黃○○所為充其量僅能 認為其等係基於傷害之犯意聯絡而涉犯傷害罪嫌，復以黃 ○○於原審審理時對被告洪凱琳等12人撤回本案告訴，而依 刑事訴訟法第303條第3款規定，就被告洪凱琳等12人被訴 對黃○○犯殺人未遂部分，諭知不受理之判決，經核並無違 誤。檢察官此部分上訴亦無理由，應予駁回。
二、撤銷改判之說明
㈠原審以被告洪凱琳、洪偉誌、林駿宏、葉有成、簡偉修、簡 弘瑋等人就傅○○之傷害犯行事證明確，予以論罪科刑；另就 被告鄭文淵被訴對傅○○殺人未遂部分為無罪之諭知，固非無 見，惟查：
⑴被告鄭文淵與被告洪凱琳、洪偉誌、林駿宏、葉有成、簡 偉修、簡弘瑋、戴子翔、「小高」、「A男」、「曾文傑 」等人共同基於傷害之犯意聯絡，駕駛丙車在「熱帶嶼KT V」附近等候，並於雙方衝突發生時，駕駛丙車前來接應 共犯離開，足認其與被告洪凱琳等人就本案傷害犯行已有 犯意聯絡及行為分擔，業經本院認定如前，是被告鄭文淵 就傅○○遭被告洪凱琳等人傷害之犯行，自應論以傷害罪， 然原審徒以無法證明被告鄭文淵與被告洪凱琳等人有犯意 之聯絡，且未曾下車參與本件雙方互相毆打過程，遽為被 告鄭文淵無罪之諭知，已有未洽。
⑵又「曾文傑」駕駛乙車搭載被告洪凱琳、洪偉誌前往「熱 帶嶼KTV」，而被告鄭文淵則駕駛丙車搭載簡弘瑋、「A男 」前往「熱帶嶼KTV」，其等二人並於雙方衝突發生時， 駕車前來接應共犯離開，業經本院認定如前，是被告洪凱 琳、洪偉誌、林駿宏、葉有成、簡偉修、簡弘瑋就本案傷 害犯行，除與戴子翔、「小高」、「A男」具有犯意聯絡 及行為分擔外，另與被告鄭文淵、「曾文傑」亦具有犯意 聯絡及行為分擔，原審判決漏未論述共犯鄭文淵、「曾文 傑」參與之情節而影響本案事實之認定，亦未有洽。 ⑶另被告林駿宏、葉有成與「A男」、「小高」脫逸原本傷害 犯意，提升為殺人之不確定犯意聯絡，分持棍棒、刀械圍 攻傅○○等情，業經本院認定如前，是認被告林駿宏、葉有 成就此部分所為，應論以刑法第271條第2項、第1項之殺 人未遂罪，原審判決就被告林駿宏、葉有成僅論以傷害罪 ，同有未洽。
⑷綜上所述，原審判決就被告洪凱琳、洪偉誌、林駿宏、葉 有成、簡偉修、簡弘瑋、鄭文淵等人對傅○○所為之犯行， 既有上開可議之處，自無以維持，應由本院就此部分予以 撤銷改判。
㈡量刑之審酌