臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度上訴字第906號
上 訴 人
即 被 告 簡勝億
選任辯護人 張淑琪律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法
院111年度簡上字第30號中華民國112年1月13日第一審判決（起
訴案號：臺灣南投地方檢察署110年度偵字第1642號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實及理由
壹、程序事項：
一、本案審判範圍：刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判 決之一部為之(第1項)。對於判決之一部上訴者，其有關係 之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不 受理者，不在此限(第2項)。上訴得明示僅就判決之刑、沒 收或保安處分一部為之(第3項)。」可見刑、沒收或保安處 分已得不隨同其犯罪事實，而得單獨成為上訴之標的，且於 上訴人明示僅就刑、沒收或保安處分上訴時，第二審法院即 不再就原審法院所認定之犯罪事實及罪名為審查，而應以原 判決所認定之犯罪事實及罪名，作為審認原判決宣告刑、執 行刑、沒收或保安處分妥適與否的判斷基礎。
二、上訴人即被告簡勝億（下稱被告）及其辯護人於本院審理時 已明示：對原審認定之犯罪事實及罪名都沒有上訴，僅針對 量刑部分提起上訴等語(見本院卷第132頁)，依前述說明， 原判決所認定之犯罪事實及罪名即不在本院之審查範圍，合 先敘明。
貳、原判決認定之犯罪事實及罪名
一、被告明知甲氧基甲基安非他命、硝西泮分屬毒品危害防制條 例第2條第2項第2款、第4款所列管之第二級毒品、第四級毒 品，未經許可不得持有或販賣，於民國109年6月中旬間某日 ，在臺中市青海路某夜店，以新臺幣（下同）約2萬元之價 格，向真實年籍不詳、綽號「阿雄」之成年男子購入含有第 二級毒品甲氧基甲基安非他命、第四級毒品硝西泮之混合毒 品咖啡包後，即基於販賣第二級毒品而混合二種以上毒品以 營利之犯意，於110年1月4日22時許，持搭配門號000000000 0號門號之手機以微信與暱稱「brother」之謝健傑聯繫，並
約定在南投縣集集鎮集集火車站旁之路邊交易毒品後，由謝 健傑於同年月8日12時37分匯款1,200元至被告申設之中華郵 政帳戶（帳號：00000000000000號）內，嗣於同日21時許， 被告即在集集火車站旁之路邊，交付含有第二級毒品甲氧基 甲基安非他命、第四級毒品硝西泮之毒品咖啡包3包予謝健 傑。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第2 項之販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品罪。被告持有第 二級毒品之低度行為，應為其販賣第二級毒品之高度行為所 吸收，不另論罪。
參、本院之審理範圍
一、關於刑之加重減輕事由(即處斷刑)之說明： ㈠「犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級 別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一」，毒品危害防制 條例第9條第3項定有明文。被告販賣第二級毒品而混合二種 以上毒品，應依前揭規定，適用販賣第二級毒品之法定刑， 並加重其刑（法定刑為無期徒刑部分依法不得加重）。 ㈡被告於偵查、原審及本院審理時對於本案犯行均坦認不諱， 應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並依 法先加重其刑(法定本刑為無期徒刑部分依法不得加重)後， 再減輕之。
㈢刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑， 其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之 一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時， 應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以 全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低 度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台 上字第6157號判決意旨參照）。且如別有法定減輕之事由者 ，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得 為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。又 該條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依 法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法 定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑 時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以 引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形（最高法院88年 度台上字第6683號判決要旨參照）。查毒品對國民健康及社 會治安危害至深且鉅，本案被告販賣第二級毒品而混合二種 以上毒品犯行，助長毒品流通與施用，致生危害於他人身體
健康，間接侵蝕國本，綜觀犯罪情狀，本案經依上開規定先 加重後再減輕被告之刑責，在客觀上實無何足以引起一般人 同情而認科以最低刑度仍嫌過重之情事，並無情輕法重，仍 屬過苛之情形，並無刑法第59條規定適用之餘地。 ㈣被告之上訴及辯護意旨雖以：依卷附警員之職務報告記載： 本案係因有被害人通報被告涉犯重利罪嫌，乃向法院聲請核 發搜索票，於執行搜索前，僅係聽聞被告有販售毒品的風聲 ，並未取得相關檢舉人或證人之筆錄，足見警方於該次搜索 (案由：涉嫌重利)前，並無確切的根據得以合理懷疑被告涉 有販賣毒品罪嫌，毋寧僅為單純主觀上之懷疑。110年3月10 日被告主動帶同警方前往其住所，並配合警方同意搜索其房 間，警方當場查扣毒咖啡包13包，被告立刻坦承為其所有， 然依當時警方之搜證結果，亦僅發現被告涉犯持有毒品犯行 。警員之職務報告雖載稱：「檢視簡嫌持有手機內通信軟體 微信，發現渠有販售多人毒品咖啡包之相關對話紀錄」等語 ，然對照被告110年3月11日之警詢筆錄，被告係主動坦承其 購入上開咖啡包係供「自己施用，也有販售給其他人」，並 稱：「我有販賣第三級毒品3次…」，警方詢問：「你是否願 意出示你手機中買賣毒品、毒品交易之相關對話紀錄？」被 告答：「願意出示，但是都沒有紀錄了。」堪認當時警方尚 未查得所謂販售毒品之相關對話紀錄，而被告即主動自首販 賣毒咖啡包之犯行。雖被告於110年3月11日警詢時所供述販 賣毒咖啡包之行為，與本案檢察官起訴之內容未完全相符， 參照最高法院108年度台上字第1291號判決意旨，仍無礙於 被告符合自首要件之認定，原判決未依刑法第62條前段之自 首規定，對被告減刑，應非妥適。又被告於檢警發現其有販 賣毒品之犯行前，即主動向警員承認其持有扣案之毒咖啡包 係供「自己施用也有販售給其他人」，至少已自首其意圖販 賣而持有毒品之低度行為，雖嗣為販賣之高度行為所吸收， 但因被告主動供述輕罪部分之犯罪事實，應認其確有悔改認 過之心，請資為犯後態度良好，從輕量刑之依據等語。查： ⒈刑法第62條規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕 其刑，該所謂自首，係犯人在犯罪未發覺之前，向該管公務 員申告犯罪事實而受裁判之謂；所稱「未發覺」，指犯罪事 實未為有偵查犯罪職權之公務員所發覺，或犯罪事實雖已發 覺，然尚不知犯人為誰者而言。至於有偵查犯罪職權之公務 員對犯罪事實之發覺，固不以確知犯罪事實為必要，然若有 確切之根據已為合理之懷疑，而達到採取必要作為或強制處 分之程度，則已非單純主觀上之懷疑，自與「未發覺」之要 件不合(最高法院112年度台上字第1364號判決意旨參照)。
⒉被告雖於110年3月11日警詢時，供稱：扣案之毒咖啡包係供 我自己施用，也有販售給其他人，共賣給3個人等語(見中市 警一分偵字第11000099092號卷〈下稱警卷〉第21頁)。然其供 稱之販賣時間分為「110年2月15日晚間」、「110年2月18日 晚間」、「110年2月19日晚間」，地點均為「水里鄉之85度 C咖啡店」，販賣的對象則稱「這3個人我都不知道他們的真 實姓名」(見警卷第21至22頁)，而與本案販賣第二級毒品而 混合二種以上毒品之犯罪事實顯不相同，自難以其前開警詢 之供述作為被告自首之認定。再者，警方係於110年3月10日 執行搜索而扣得被告所持有而搭配0000000000號門號之手機 ，事後查悉其手機微信暱稱「brother」之通訊紀錄，再參 酌被告手機內之其他對話紀錄有一些術語的標價，依經驗法 則判斷，被告涉有本案販賣毒品之嫌疑，乃於110年8月12日 通知被告至警局製作警詢筆錄，被告於警詢中始自白本案販 賣第二級毒品而混合二種以上毒品之行為等情，業據證人即 查獲被告之員警吳治民於本院審理時證述屬實(見本院卷第1 47至155頁)，並有被告之110年8月12日警詢筆錄及其與謝健 傑之對話紀錄在卷可查(見中市警一分偵字第11000329991號 卷第24至31、42頁)。足見依扣案之毒咖啡包及被告手機之 對話紀錄，警方依辦案之經驗法則判斷，已有客觀事證得以 合理懷疑被告涉有本案販賣毒咖啡包之行為，而達到可以傳 喚被告至警局詢問之程度，並非僅止於單純主觀上之懷疑， 依前揭說明，難認被告合於自首之要件，上開被告之上訴及 辯護意旨，尚無可採。
二、原審經審判結果，以被告上開犯行事證明確，予以論罪，並於科刑理由欄說明，被告有上開刑之加重減輕事由，且其不符合刑法第62條前段自首之規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青年，不思循正當途徑賺取金錢，竟無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，明知毒品對於身體健康之戕害，竟意圖營利販賣本案混合二種以上毒品之第二級毒品咖啡包予他人施用，危害社會治安及國民健康，並助長施用毒品歪風，所為實應予嚴懲；惟考量被告犯後始終坦承犯行之態度，以及其自陳高中畢業之智識程度、從事土木營造業、經濟狀況勉持、與父母同住、未婚等家庭生活狀況（見院卷第120頁），暨被告獲利之金額、販賣毒品之數量等犯罪情節，兼衡被告之犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑5年4月。核原判決業已審酌刑法第57條各款規定適用，就被告量刑詳為審酌並敘明理由，並未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，所為量刑並無不當；且被告於本案所犯之罪，經上開刑之加重減輕事由後，最輕得量處之刑度為有期徒刑5年1月，原判決量處上開刑度已屬低度量刑。被告上訴意旨猶執前詞，並稱：本案被告販賣毒咖啡包之次數僅有1次、對象1人、交易數量為3包毒咖啡包、金額為1200元，應屬吸毒朋友間零星之毒品調撥，所生危害不大，獲利亦極為有限，又扣案毒咖啡包檢出第二級毒品之純度僅有百分之二，成分極微，被告犯罪情節不大，請依刑法第59條規定酌減其刑，並從輕量刑等語，指摘原判決不當，為無理由(詳如前述)，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官李英霆提起公訴，檢察官陳佳琳到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 7 月 5 日 刑事第四庭 審判長法 官 蔡 名 曜
法 官 林 宜 民
法 官 邱 鼎 文
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 妙 瑋
中 華 民 國 112 年 7 月 5 日