臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度上訴字第783號
上 訴 人
即 被 告 楊典祐
選任辯護人 陳泓宇律師(112年5月10日解除委任)
盧永盛律師(112年5月10日解除委任）
何俊龍律師
上 訴 人
即 被 告 劉書修
選任辯護人 陳泓宇律師(112年5月10日解除委任）
盧永盛律師(112年5月10日解除委任）
何俊龍律師
上 訴 人
即 被 告 張合東
選任辯護人 林群哲律師
上 訴 人
即 被 告 楊中福
選任辯護人 林羿帆律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 莊啓生
選任辯護人 曾耀聰律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 盧楚浩
選任辯護人 許琬婷律師
林盛煌律師
上列上訴人等因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法
院111年度訴字第1201號中華民國111年12月29日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第17045號，移送併案
案號：111年度偵字第43698號、111年度偵字第43702號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於劉書修、張合東、楊中福部分撤銷。劉書修犯如附表一編號2至4所示之罪，各處如附表一編號2至4所示之刑及沒收。有期徒刑部分應執行有期徒刑參年陸月。張合東犯如附表一編號5所示之罪，處如附表一編號5所示之刑及沒收。
楊中福犯如附表一編號7所示之罪，處如附表一編號7所示之刑及沒收。
其他（楊典祐、莊啓生、盧楚浩部分）上訴駁回。 犯罪事實
一、楊典祐（通訊軟體UiM+暱稱「金正恩」、微信暱稱「YoYo T V」、「＠＠」）、劉書修（微信暱稱「＠＠」、通訊軟體LINE 暱稱「歐底（低）」）、張合東（微信暱稱「紅色玫瑰花圖 示」、LINE暱稱「小生」）、楊騏任（上訴本院後已撤回上 訴確定）、楊中福（LINE暱稱「福」）、莊啓生（LINE暱稱 「啟生」）均明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N- 二甲基卡西酮均屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列 管之第三級毒品，依法不得持有純質淨重5公克以上及販賣 ，且均明知真實姓名、年籍不詳，綽號「阿寶」（通訊軟體 UiM+暱稱「Kate」、微信暱稱「Kathy」）之成年人所發起 、主持以實施最重本刑逾5年有期徒刑之販賣第三級毒品、 販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪為手段，具有持續 性及牟利性之有結構性犯罪組織（以下稱本案販毒組織）， 竟基於參與犯罪組織之犯意，楊典祐自民國000年00月間某 日起至000年0月間某日止、劉書修自000年00月間某日起至1 11年4月13日查獲時止；張合東自110年12月4日起至111年1 月底止；楊騏任自111年1月底某日起至111年3月26日止；楊 中福自111年3月初某日起至同年3月底某日止、莊啓生自111 年3月19日起至同年4月13日查獲時止，均加入本案販毒組織 ，楊典祐、劉書修擔任補貨及收取現金之倉管工作；劉書修 亦與張合東、楊騏任、楊中福、莊啓生一同擔任外務（外場 運送毒品人員，俗稱小蜜蜂）工作，並約定每補貨或交易愷 他命或毒咖啡1包，均可從中獲取新臺幣(下同)50元之報酬 。楊典祐、劉書修、張合東、楊騏任、楊中福、莊啓生即分 別自加入時起，共同基於販賣第三級毒品、販賣第三級毒品
而混合二種以上毒品以營利之犯意聯絡，由「阿寶」先後或 同時使用微信暱稱「營-刮刮樂國際娛樂」、「威力彩國際 娛樂」、「營-四星彩國際娛樂」、「台灣彩券國際娛樂」 等群組，刊登發布「進口茶葉 2：5000 4：9800、進口茶 葉 2：5000 4：9500、小菸（圖示）4000 大菸（圖示）70 00、美國人 阿妮（阿尼） 巴巴巴 911 保時捷 1：600 （買5送1）」等暗示販售愷他命及毒咖啡包之廣告訊息以 招攬買主，並將如附表二編號1至4所示之混合二種以上毒品 之毒咖啡包提前交由劉書修保管，及將附表二編號5至8所示 之混合二種以上毒品之毒咖啡包及編號9所示之愷他命提前 交由莊啓生保管，以利隨時待命進行毒品交易。復由UiM+暱 稱「控」之控機人員與買主洽妥交易時間、地點後，再經由 上開群組傳送訊息指示楊典祐及其他不詳之倉管人員將欲販 售之毒品或毒咖啡包補貨交予黃○朋（涉嫌販賣毒品部分， 業由檢察官另案起訴），且傳送訊息或以FACETIME通話指示 張合東、楊騏任、楊中福、莊啓生、劉書修等外務人員分別 駕車攜帶毒品前往約定地點進行如附表一所示之毒品交易（ 各次販毒交易之販賣對象、時間、地點、毒品及價金等情形 均詳見附表一所示）。嗣經警方於111年4月13日持臺灣臺中 地方法院核發之搜索票，在劉書修所駕駛車牌號碼000-0000 號、000-0000號自小客車上，查扣其所持有供販賣所餘如附 表二編號1至4所示之毒咖啡包共266包，及在其苗栗縣○○鎮○ ○里00鄰○○路0號住處扣得其所有供己施用如附表三所示之毒 咖啡包；另在莊啓生所駕駛車牌號碼000-0000號自小客車上 及其彰化縣○○鎮○○路0段000巷00號住處，查扣如附表二編號 5至8所示之毒咖啡包共75包及如附表二編號9所示之愷他命8 包。
二、盧楚浩明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基 卡西酮均屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第 三級毒品；硝西泮則屬同項第4款所規定之第四級毒品，依 法不得持有純質淨重5公克以上及販賣，其竟基於販賣第三 級毒品、販賣第三級毒品而混合二種以上毒品以營利之犯意 ，以通訊軟體TELEGRAM(飛機)暱稱「小飽（浩）偽」與陳○ 薪（暱稱「王傑」）聯繫毒品交易事宜後，陳○薪即於111年 2月20日15時18分許，駕車抵達盧楚浩位在臺中市○區○○街00 號0樓住處之1樓「莒光新城社區廣場」路邊，盧楚浩即下樓 ，於同日15時29分，以1萬元之價格，販賣並交付第三級毒 品愷他命（數量不詳）及含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮 、甲基-N,N-二甲基卡西酮及第四級毒品硝西泮之毒咖啡包 約20包予陳○薪，而從中獲取5000元之利潤。嗣為警於111年
4月13日18時許，持臺灣臺中地方法院核發之搜索票，在盧 楚浩位在臺中市○○區○○○街00號00之0前居所，扣得如附表二 編號10至11所示之愷他命17包及毒咖啡包75包，及在其臺中 市○區○○街00號0樓住處，查扣如附表二編號12所示之毒咖啡 包2包（毒咖啡包合計77包）。
三、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺中地方檢察 署偵查起訴及移送併案審理。
理 由
壹、程序方面：
上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事 訴訟法第348 條第3 項定有明文。本案上訴人即被告（以下 稱被告）張合東、楊中福、莊啓生、盧楚浩不服原審判決提 起上訴，僅對於原審判決量刑部分提起上訴，對於原審認定 之犯罪事實、證據、論罪法條及沒收部分均無爭執，故本案 關於被告張合東、楊中福、莊啓生、盧楚浩之上訴範圍不及 於原審所認定渠等之犯罪事實、證據、論罪法條及沒收部分 ，本院只以原審認定渠等之犯罪事實、證據、論罪法條及沒 收部分為基礎，就原審關於渠等之量刑部分予以審理。至於 被告楊典祐、劉書修部分，則為全部上訴，合先敘明。貳、證據能力之說明：
一、按組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之 筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所 定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」以立法明文排 除被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，得適用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3 及第159條之5等規定。此為刑事訴訟關於證據能力之特別規 定，較諸刑事訴訟法證據章有關傳聞法則之規定嚴謹，且組 織犯罪防制條例迭經修正，均未修正上開規定，自應優先適 用；至於共犯被告於偵查中以被告身分之陳述，仍應類推適 用上開規定，定其得否為證據（最高法院107年度台上字第3 589號、102年度台上字第2653號判決意旨參照）。是在違反 組織犯罪防制條例案件，證人（含共同被告、共犯）於警詢 所為陳述之證據能力，即絕對不具證據能力，自不得採為判 決基礎。經查，本判決以下所引用證人（含共同被告、共犯 ）於警詢之陳述，就供述者以外之人而言，均係被告楊典祐 、劉書修以外之人於審判外之陳述，於被告楊典祐、劉書修 違反組織犯罪防制條例之罪名，不具證據能力，不得採為判 決之基礎；惟就供述者本身而言，則屬被告自己之供述，為 法定證據方法之一，不在組織犯罪防制條例第12條第1項規 定排除之列，除有不得作為證據之例外，自可在有補強證據
之情況下，作為證明自己犯罪之證據。
二、次按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊 問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證 據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文，復為確保此意旨之 具體實現，另於同條第3項前段規定：被告陳述其自白係出 於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。然則非謂被告 可以無所顧忌、任意爭辯。易言之，受訊問之被告究竟出於 何種原因坦承犯行，不一而足，或係遭訊問者以不正方式對 待始承認，或係未遭不正方式對待，而係考量是否能獲輕判 或免遭羈押，或出於自責悔悟，或有蓄意頂替或別有企圖， 此為受訊問者主觀考慮是否認罪所參酌因素，此種內在想法 難顯露於外而為旁人所知悉。因之，只要訊問者於訊問之際 ，能恪遵法律規定，嚴守程序正義，客觀上無任何逼迫或其 他不正方法，縱使被告基於某種因素而坦承犯行，要不能因 此即認被告自白欠缺任意性（最高法院107年度台上字第370 4號判決意旨參照）。是被告楊典祐及劉書修2人於偵查（偵 17045號卷一第668至669頁、卷二第616至619頁）及於原審 （原審卷一第88、92頁）均自白參與犯罪組織罪部分， 渠等並未主張上開自白係出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲 勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符（詳下 述），自得採為本案之證據。
三、本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告 楊典祐及劉書修及渠等之辯護人於本院均未爭執其證據能力 ，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據 資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵 ，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規 定，均有證據能力。
四、認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之 情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具有證據能 力。
參、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告楊典祐、劉書修固坦承有販賣第三級毒品之犯罪事 實，被告劉書修另坦承有販賣第三級毒品而混合二種以上之 毒品之犯罪事實，惟均矢口否認有何參與犯罪組織罪嫌，所 辯及辯護人為渠等辯稱：被告等既須補貨收取現金，亦須擔 任小蜜蜂之工作，可見被告等之毒品來源並未羅織縝密之分 工，渠等間結構鬆散，彼此間不具高度拘束力或效力，而未 如常見之販毒集團具完整之「內部管理結構」。故被告等與 本件涉案人員間毫無內部指揮從屬等層級之內部管理結構， 不符組織犯罪防制條例第2條「犯罪組織」之構成要件，且
被告楊典祐在檢警查獲前（111年2月）間即未再有關販賣毒 品之行為，其可自行決定退出，可見其先前所協助販賣之毒 品上手，並未有集團性之「內部管理結構」，與一般常見具 嚴格指揮監督、上下隸屬、層級節制之組織犯罪並不相同， 是無犯參與犯罪組織之罪等語。
二、經查，被告楊典祐、劉書修2人於未院自白之犯罪事實，核 與證人黃○朋、陳○薪於警詢時、證人何○東、李○傑、簡 ○萱於警詢或偵查中之指證（見偵17045卷一第115至145頁 、偵17045卷二第41至60頁、偵17045卷三第181至193頁）大 致相符（然上開證人之警詢筆錄，不作為認定被告楊典祐、 劉書修2人犯組織犯罪防制條例罪名之事證），並有臺中市 政府警察局第六分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表【楊典 祐】、110年10月31日監視錄影畫面翻拍照片、黃○朋工作機 手機截圖、110年11月3日監視錄影畫面翻拍照片、楊典祐手 機截圖（見偵17045卷一第155至159頁、第189至199頁、第2 07頁至第379頁、第441至633頁）、臺中市政府警察局刑事 警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表【劉書修】、111 年1月11日監視錄影畫面翻拍照片、111年1月15日監視錄影 畫面翻拍照片、劉書修手機截圖、111年4月13日搜索劉書修 及扣案物照片（見偵17045卷二第75至81頁、第127至157頁 第167至185頁、第265至569頁、第571至599頁）、111年度 保管字第2205號扣押物品清單、衛生福利部草屯療養院鑑驗 書、110年12月16日監視錄影畫面翻拍照片（見他9579號卷 一第281至289頁）、李○傑之通訊軟體LINE語音譯文、111年 3月20日監視錄影畫面翻拍照片（見他9579號卷一第53至57 頁、第241至257頁）、111年度保管字第3062號扣押物品清 單、111年度院保字第1186號扣押物品清單（原審卷一第317 至319頁、第343至344頁）附卷及如附表二編1至4所示之物 扣案可稽，足徵被告楊典祐、劉書修2人前開任意性之自白 核與事實相符，應堪採信。
三、被告楊典祐、劉書修及其等之辯護人雖爭執本案並無上令下 從、內部管理結構之關係，而爭執是否構成組織犯罪防制條 例之參與犯罪組織罪。惟按組織犯罪防制條例所稱之犯罪組 織，係指3 人以上，以實施強暴、脅迫、詐欺、恐嚇為手段 或最重本刑逾5 年有期徒刑之罪，所組成具有持續性或牟利 性之有結構性組織；而所稱有結構性組織，係指非為立即實 施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所 、成員持續參與或分工明確為必要，組織犯罪防制條例第2 條第1 、2 項分別定有明文。經查，被告楊典祐於偵查中即 供承：我是經由朋友綽號「阿寶」介紹加入販毒組織，約11
0年10月中加入，有拿到工作機，在組織中擔任補貨職務， 組織中認識劉書修、楊騏任、莊啓生，介紹他人加入組織的 獲利就是可以租車不用付錢，販售毒品及參與組織我認罪， 我不認發起、指揮、操縱組織，我的老闆就是「阿寶」等語 （偵17045號卷一第668至669頁）、於原審亦坦承：（對於 檢察官起訴所載之犯罪事實有何意見？）沒有意見，我認罪 ，本案警詢、偵訊中自白及今日法院的認罪所述都是出於我 的自由意志決定的等語（原審卷一第92頁）；被告劉書修亦 於偵查中供承：我是今（111）年1月開始加入組織，我是開 車拿毒品送給藥腳去做毒品交易，我都販售咖啡包及愷他命 。外務毒品是我補貨，我老闆將這個貨源給我，早期楊典祐 跟我一樣是從事組織中補貨，他曾經當過控機，參與組織是 誰發起我不知道，我還有老闆，我們命令都聽老闆。上開販 售毒品及參與組織認罪等語（偵17045號卷二第616至619頁 ）；其於原審時亦坦承：（對於檢察官起訴所載之犯罪事實 有何意見？）沒有意見，我認罪，本案警詢、偵訊中自白及 今日法院的認罪所述都是出於我的自由意志決定的等語（原 審卷一第88頁），均已自白渠等參與犯罪組織罪，且渠等均 供稱上面尚有老闆，且是聽從老闆之命令行事，老闆亦會將 貨源給渠等以供販賣，則顯然該販毒集團所實施之販賣毒品 罪，就毒品取得、廣告訊息發送、聯繫購毒者及小蜜蜂送貨 等各環節，係由多人分工處理，被告楊典祐、劉書修2人利 用手機聽候老闆指示為之，即經由縝密計畫與分工及互相配 合而完成之犯罪，暨集團係由多數人所組成之於一定期間內 存續以實施販毒為手段牟利之具有完善結構之組織，自屬3 人以上以犯最重本刑逾5年以上有期徒刑之罪，所組成具有 持續性及牟利性之有結構性組織甚明，亦不因被告楊典祐於 本案被查獲前即已離開而未持續參與而有不同。被告楊典祐 、劉書修及其等之辯護人爭執本案並無上令下從、內部管理 結構關係而不構成參與犯罪組織罪云云，自無足採。四、另按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格， 且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙 方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕 、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險 之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得， 除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之 人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為 則同一。是以因毒品量微價高，取得不易，販賣者率有暴利 可圖，苟非意圖販賣營利，一般人絕無甘冒被供出來源或被 檢警查緝法辦之風險，無端親送至交易處所，而平價或低價
甚或無利益販賣毒品之理。衡以被告楊典祐、劉書修2 人與購毒者間並無特殊親誼，如無利可圖，實無鋌而走險特 意提供毒品之理。此外，本案每補貨或販賣愷他命1包或毒 咖啡包1包，可獲取50元之利潤等情，業據被告楊典祐、劉 書修，及同案被告張合東、楊中福、莊啓生及楊騏任於原審 審理時供明在卷（原審卷二第136頁），堪認被告楊典祐、 劉書修2人主觀上確均有營利之意圖，自不待言。五、綜上所述，本案事證明確，被告楊典祐、劉書修2人上開犯 行，均堪以認定，應依法論科。
六、論罪科刑部分：
(一)按毒品危害防制條例於109年1月15日修正增訂第9條第3項： 「犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級 別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一」，並於同年7月1 5日施行。該新增規定於立法理由中已敘明：「本條第3項所 稱之混合，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言 （如置於同一包裝）。依目前毒品查緝實務，施用混合毒品 之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成 之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合 毒品之擴散，爰增訂第3項，……另本項係屬分則之加重，為 另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別， 應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一， 例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之 法定刑處斷，並加重其刑至二分之一；如屬同一級別者，因 無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重 其刑至二分之一」等語，可知立法者係將犯毒品危害防制條 例第4條至第8條之罪而有混合二種以上毒品之情形，予以結 合成另一獨立犯罪類型，以與單一種類毒品之犯罪類型區別 ，並予以加重其刑，屬「刑法分則之加重」。申言之，以販 賣混合同屬第三級毒品者為例，既因其所販賣之客體摻雜多 種第三級毒品成分，而具有較高之人體危害性，故應以「販 賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪」之獨立罪名論處，以 示其刑法分則加重之特殊形態，有別於原本所犯之「販賣第 三級毒品罪」。而在販賣混合第三、四級毒品之情形下，則 因原本分屬「販賣第三級毒品」及「販賣第四級毒品」等不 同罪名，上開條文增訂前，係依一行為觸犯數罪名之想像競 合關係，而從一重論以販賣第三級毒品罪；惟在增訂毒品危 害防制條例第9條第3項並公布施行後，法條用語既已揭示「 適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一」 ，且於立法理由中說明其為獨立犯罪型態，顯然立法者有意 將販賣混合不同級別毒品之犯罪評價，從原本先論處數個相
異罪名、再依刑法第55條前段從重論以一罪之想像競合模式 ，調整為以單一獨立罪名涵括上述不法態樣、並賦予依其中 販賣最高級別毒品罪法定刑加重二分之一之法律效果，以彰 顯政府禁絕摻混毒品之刑事政策。如若不然，以販賣混合第 三、四級毒品者為例，倘再依循過往想像競合論之見解，先 分別論以「販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪（即混合 第四級毒品）」及「販賣第四級毒品而混合二種以上毒品罪 （即混合第三級毒品）」，不僅於構成要件階段有重複評價 之虞，且依條文中所明定「適用最高級別法定刑」之結果， 則該2罪之法定刑即屬相同而不復有輕重之別，在想像競合 時亦難分軒輊，當非此次修法之意旨，應認僅論以「販賣第 三級毒品而混合二種以上毒品罪」即為已足，其法律效果則 依販賣第三級毒品罪之法定刑加重二分之一，始無過度評價 或評價不足之疑慮。
(二)核被告楊典祐就犯罪事實一之附表一編號1所為，係犯組織 犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、毒品危害 防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；被告劉書修就犯 罪事實一之附表一編號2（首次）所為，係犯組織犯罪防制 條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、毒品危害防制條例 第9條第3項、第4條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上 之毒品罪，被告劉書修就犯罪事實一之附表一編號3所為， 係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項之販賣第三 級毒品而混合二種以上之毒品罪；被告劉書修就犯罪事實一 之附表一編號4所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之 販賣第三級毒品罪。起訴書原認被告劉書修就附表一編號4 之犯行，係涉犯毒品危害防制條例第第9條第3項、第4條第3 項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，惟業經檢察 官於原審行準備程序時更正此部分係犯同條例第4條第3項之 販賣第三級毒品罪，自毋庸變更起訴法條。被告劉書修因販 賣而持有第三級毒品純質淨重5公克以上（被告劉書修遭查 扣之毒咖啡包共266包，所含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮 總純質淨重均詳見附表二編號1至4「備註」欄所載），應為 其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。另依卷內現存證據資 料，尚無證據可資認定被告楊典祐因販賣所持有之第三級毒 品純質淨重已達5公克以上，自不須加以贅述此部分之吸收 關係。
(三)被告楊典祐與黃○朋、「阿寶」、控機等本案販毒組織成員 間；被告劉書修與「阿寶」、控機等本案販毒組織成員間， 就其等上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。(四)被告楊典祐所犯參與犯罪組織、販賣第三級毒品之犯行；被
告劉書修所犯參與犯罪組織、（首次）販賣第三級毒品而混 合二種以上之毒品罪之犯行，為想像競合犯，應依刑法第55 條之規定，各從一重分別論以販賣第三級毒品罪、販賣第三 級毒品而混合二種以上毒品罪處斷。
(五)臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第43702號移送併辦部分， 與起訴之上開犯罪事實一部分之事實相同，為事實上同一案 件，本院均應併予審理。
(六)被告劉書修所犯上開3罪，犯意各別，行為互殊，應予分論 併罰。
肆、上訴駁回部分：（被告楊典祐、莊啟生、盧楚浩部分）一、原審關於被告楊典祐、莊啟生、盧楚浩部分刑之加重減輕事 由之說明：
1、被告盧楚浩所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪， 應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，適用販賣第三級毒 品之法定刑，並加重其刑。
2、按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判 中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定 有明文。查被告楊典祐、莊啟生、盧楚浩3人於偵查中及審 理時均已自白犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項 規定減輕其刑。
3、被告楊典祐曾於106年間因個人資料保護法案件，經法院判 處應執行有期徒刑2月確定，於106年7月5日易科罰金執行完 畢，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，被告楊典 祐受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以 上之罪，雖為累犯，惟參照大法官會議解釋第775號解釋文 內容，該前案與本案犯罪之罪質並不相同，而卷內並無確切 事證，足認被告楊典祐有何特別惡性或刑罰反應力薄弱情形 ，依上述解釋意旨，無再依刑法第47條第1項規定加重其刑 之必要。又被告盧楚浩曾於104、105年間因毒品案件，經法 院先後判處有期徒刑1年7月、3月、4月確定；又於107年、1 08年間因毒品、藥事法、偽造文書案件，經法院先後判處有 期徒刑6月、3月、7月確定；嗣經定應執行刑為有期徒刑3年 1月確定，入監執行後，於109年5月5日縮短刑期假釋付保護 管束，本應於110年4月20日保護管束期滿（下稱前案），惟 其於假釋付保護管束期間之110年2月25日，因行車糾紛而涉 犯刑法第304條第1項之強制罪嫌，業經臺灣臺中地方檢察署 檢察官以110年度偵字第12777號提起公訴，由臺灣臺中地方 法院以111年度易字第374號案件審理中（下稱後案），此有 其臺灣高等法院被告前案紀錄表及上開起訴書附卷可參，依 刑法第78條規定，被告盧楚浩上開假釋是否經撤銷，仍應視
後案之判決結果而定，是該假釋嗣後是否撤銷，並非法院於 本案審理時所能預知及調查，故就被告盧楚浩本案所犯之罪 ，暫不論以累犯，附此敘明。
4、按毒品危害防制條例第17條第1項規定：犯同條例第4條至第 8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他 正犯或共犯者，減輕或免除其刑。查本案並未因被告楊典祐 、莊啟生、盧楚浩之供述而查獲其毒品來源，且渠等於警 詢時雖供稱其毒品來源為綽號「阿寶」之人，惟經前往其據 點探查，未發現「阿寶」進出，致未查獲其他正犯或共犯之 情事，此有臺中市政府警察局刑事警察大隊111年8月14日中 市警刑八字第1110031876號函、臺中市政府警察局第六分局 111年8月12日中市警六分偵字第1110101771號函、臺中市政 府警察局第六分局111年8月15日中市警六分偵字第11100984 52號函、臺中市政府警察局東勢分局111年8月19日中市警東 分偵字第1110019477號函、臺中市政府警察局刑事警察大隊 111年8月22日中市警刑八字第1110032997號函及所附偵查佐 職務報告附卷可憑（原審卷一第495至497頁、第501至503頁 、第507至509頁、第533至539頁、第545至547頁），本案即 無適用毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑之餘地。 5、按刑法第59條之減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情 狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適 用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑 後，猶嫌過重時，始得為之；若有二種以上法定減輕事由， 仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依 刑法第59條規定酌減其刑（最高法院88年度台上字第1862號 判決意旨可資參照）。經查，上開被告3人所犯上開各罪， 經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，依一 般國民社會感情，對照其可判處之刑度，難認有情輕法重而 有顯可憫恕之處，自無適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之 餘地。
6、被告楊典祐、莊啓生參與本案販毒集團之犯行，於偵查中及 原審審判時均坦承不諱，就其2人所犯參與犯罪組織罪部分 ，原應依修正前組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定減輕 其刑（經比較112年5月24日修正前後本條項之規定，以修正 前之規定較有利於被告），然因其等犯參與犯罪組織罪與其 等所犯之販賣第三級毒品罪，為想像競合犯，依刑法第55條 前段規定，從一重論以販賣第三級毒品罪，為予適度評價， 爰於依刑法第57條科刑時，併予衡酌其等就上開參與犯罪組 織罪部分具有上開減刑事由情事。
二、原審關於楊典祐、莊啟生、盧楚浩3人部分之量刑說明：
原審認被告楊典祐、莊啟生、盧楚浩3人均罪證明確，並審 酌被告楊典祐、莊啟生、盧楚浩3人正值青壯，竟不思以正 途獲取財物，明知上開毒品對人體健康戕害甚鉅，為牟取利 益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，率爾販賣第三級毒品愷 他命、上開毒咖啡包予他人，戕害國民身心健康，並有滋生 其他犯罪之可能，嚴重影響社會治安，被告楊典祐、莊啓生 加入本案販毒組織之角色分工，被告楊典祐於查獲前已退出 本案販毒組織，兼衡被告楊典祐、莊啟生、盧楚浩3人犯後 於偵查中及審理時均坦承犯行，及其等犯罪之動機、目的、 手段、所生危害及自述之學歷、家庭生活及經濟狀況（原審 卷二第137至138頁）等一切情狀，分別量處如原審主文所示 之刑，並就被告莊啓生部分併定其應執行之刑如原審主文所 示，及說明被告楊典祐之辯護人雖請求宣告緩刑，惟其本案 所受宣告之刑已逾2年，顯不符合刑法第74條所定之要件， 自無從為緩刑諭知。
三、原審關於被告楊典祐沒收部分之說明（被告莊啓生、盧楚浩 2人此部分未上訴）：
1、扣案如附表二編號13所示之行動電話，係被告楊典祐供本案 犯行聯絡所用之物，業據其於原審審理時供承在卷（原審卷 二第128至129頁），不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危 害防制條例第19條第1項規定，於其所犯罪刑項下宣告沒收 。
2、被告楊典祐每補貨或交易愷他命1包，可從中獲取50元之報 酬，則其就附表一編號1販賣毒品之犯罪所得為50元，且所 獲之犯罪所得並未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第 3項規定，於被告楊典祐所犯罪刑項下宣告沒收，於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。四、核原審關於上開被告3人之認事用法均無違誤，量刑亦稱妥 適。被告楊典祐爭執本案是否構成參與犯罪組織罪部分，此 部分並無足採，已詳如前述。上開被告3人上訴意旨另以：㈠ 本案是否有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用：關 於上開被告3人是否有供出毒品上手因而查獲之情形，前經 原審函查結果，已如上述，而經本院再次函詢臺中市政府警 察局刑事警察大隊，據覆：查被告楊典祐等人雖供稱毒品來 源係向邱楷袀（綽號阿寶）購得，惟目前邱嫌居無定所，行 方不明，故無查獲販賣毒品之情事，有該大隊112年3月30日 中市警刑八字第1120011027號函附卷可稽（本院卷一第241 頁），另臺中市政府警察局第六分局，亦檢附員警職務報告 稱：盧楚浩等人供稱其毒品上手暱稱「阿寶」之邱楷袀，經 前往指稱之據點探查，未發現邱楷袀進出，難以掌握其動向
，實無法追查，被告目前應無毒品危害防制條例第17條第1 項之情形，有該分局112年4月6日中市警六分偵字第1120042 031號函附卷可稽（本院卷一第245至247頁），自均無毒品 危害防制條例第17條第1項「犯第4條至第8條、第10條或第1 1條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減 輕或免除其刑。」規定之適用。㈡本案是否有刑法第59條規 定之適用：查被告楊典祐於本案係屬累犯（詳如前述，惟未 加重其刑），其參與本案犯罪組織時間長達約5個月之久， 於本案係擔任補貨及收取現金之倉管工作，係屬較重要之角 色，於本院審理時，改以否認有參與犯罪組織犯行之犯罪後 態度；被告莊啓生遭查扣之毒咖啡包高達75包，所含第三級 毒品4-甲基甲基卡西酮總純質淨重詳見如附表二編號5至8「 備註」欄所載，及其遭查扣之第三級毒品愷他命8包總純質 淨重詳見附表二編號9「備註」欄所載；被告盧楚浩遭查扣 之第三級毒品愷他命17包總純質淨重詳見附表二編號10「備 註」欄所載，及其遭查扣之毒咖啡包共77包，所含第三級毒 品4-甲基甲基卡西酮總純質淨重均詳見附表二編號11至12「 備註」欄所載），數量均非微，自難認有刑法第59條規定酌 減其刑適用之餘地。㈢上開被告3人則均以原審量刑過重 為由，請求從輕量刑：按量刑輕重係屬事實審法院得依職權