臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度上訴字第1338號
上 訴 人
即 被 告 戴晋弘
選任辯護人 張百勛律師（法律扶助基金會）
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院
111年度重訴字第1379號中華民國112年3月21日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第3590、13061、1541
9號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於其附表一編號1、2「主文」欄所示宣告刑及其定應執行刑部分，均撤銷。
戴晋弘經原判決認定所犯如其附表一編號1、2「主文」欄所示之罪，各處如附表一編號1、2「主文」欄所示之刑。其他上訴駁回（即原判決附表一編號3至5之量刑部分）。 事實及理由
壹、本案審判範圍：
刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。 對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。 但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴 得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」參諸上 開條文第3項立法理由，宣告刑、數罪併罰所定之應執行刑 、沒收，倘若符合該條項的規定，已得不隨同其犯罪事實， 而單獨成為上訴之標的，且於上訴人明示僅就刑上訴時，第 二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應 以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審宣告刑、執行 刑及沒收妥適與否的判斷基礎。而被告於本院準備程序時， 明示僅就原判決量刑部分提起上訴，並撤回刑以外之上訴， 有本院準備程序筆錄及一部撤回上訴聲請書可參（本院卷第 166、187頁)，依前述說明，本院僅就原判決量刑及其定應 執行刑妥適與否進行審理，至於原判決其他部分，則非本院 審判範圍，先予指明。
貳、本案據以審查量刑及定應執行刑妥適與否之犯罪事實及罪名 ，均如原審判決書所載。
參、刑之加重減輕事由之說明：
一、累犯：
被告前因毒品案件，經臺灣臺中地方法院以101年度中簡字
第206號判決判處有期徒刑3月確定，於108年8月27日易科罰 金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見 本院卷第105至106頁），復經檢察官於原審及本院審理時， 就被告構成累犯之前階段事實以及後階段應加重其刑之事項 ，有所主張並具體指出證明方法，被告對於其有上開有期徒 刑執行完畢情形之構成累犯前提事實，於本院審理時亦供承 無誤(見本院卷第218頁)，核與上開前案紀錄表一致，是被 告於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑 以上之罪，已構成累犯。審酌被告所涉前案為持有毒品罪與 本案之販賣毒品、轉讓毒品罪質相近，前案執行完畢後，未 能產生警惕，反而參與刑責非難程度更高之販賣毒品及非法 持有非制式手槍罪等多項罪行，足徵其對於先前所受刑之執 行欠缺感知而難收成效，對刑罰之反應力不足等情，適用累 犯規定予以加重，不致生被告所受之刑罰超過其所應負擔罪 責，導致其人身自由因此遭受過苛之侵害，而有不符憲法罪 刑相當原則，進而牴觸憲法第23條比例原則之情形，爰就被 告所犯之各罪，均依刑法第47條第1項規定加重其刑（法定 刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重）。
二、毒品危害防制條例第17條第2項部分：
按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防 制條例第17條第1項定有明文。查被告於偵查、原審及本院 審理中均坦認附表一編號1至4犯行，揆諸前揭裁判意旨，此 部分均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。三、毒品危害防制條例第17條第1項部分： 被告雖於警詢供稱毒品上手為「阿義」，然其並未提供任何 資訊供檢警追查其他正犯或共犯，且經原審及本院函詢，亦 未有因被告供述查獲上手「阿義」之情形，有臺中市政府警 察局刑事警察大隊111年7月20日中市警刑七字第1110029274 號函附偵查佐陳柏儒111年7月20日職務報告、臺灣臺中地方 檢察署111年7月26日中檢永重111偵3590字第1119080745號 函、112年6月26日中檢介重111偵3590字第11290702330號函 可參（見原審卷第101至103頁、第117頁，本院卷第189頁） ，尚無適用毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減刑之 餘地。
四、槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項部分： 按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定「犯本條例 之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械 之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發 生者，減輕或免除其刑」。查本件被告供述本案槍彈之來源
均自「阿義」，然並未提供「阿義」真實姓名、年籍資料等 資訊，且經原審函詢，亦未有因被告供述查獲上手「阿義」 之情形，有00市政府警察局刑事警察大隊111年7月20日中市 警刑七字第1110029274號函附偵查佐陳柏儒111年7月20日職 務報告、臺灣臺中地方檢察署111年7月26日中檢永重111偵3 590字第1119080745號函可參（見原審卷第101至103頁、第1 17頁），本案即無因其供出來源及去向，而有查獲上、下手 ，或因而防止重大危害治安事件之發生等情，自不符合槍砲 彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定。
五、自首部分：
㈠00市政府警察局刑事警察大隊警員於111年1月13日15時25分 許，持原審核發案由為毒品危害防制條例案件之搜索票，至 被告位於00市○○區○○巷0弄00號1D-1號借住處搜索時，被告 主動供出屋內有2支槍，並同意警員搜索，警員因而於黑色 肩包內查獲本案槍彈等情，已據證人即警員陳柏儒於原審證 述明確（見原審卷第261至265頁），並有臺中市政府警察局 刑事警察大隊111年7月20日中市警刑七字第111029275號函 附偵查佐陳柏儒111年7月20日職務報告在卷可參（見原審卷 第95至98頁），堪認警員於執行搜索時，係針對被告違反毒 品危害防制條例犯行，尚無對被告持有槍枝、子彈部分存有 合理懷疑，於此情況下，被告在警員並未掌握任何線索、且 尚未目視到內有可疑跡證前，即主動向警員表示屋內有手槍 ，並同意搜索，並為警查獲本案槍彈，堪認被告在持有本案 槍彈之犯罪未發覺之前，已向職司偵查犯罪之警員申告犯罪 事實，符合自首要件，此部分爰依刑法第62條前段規定，減 輕其刑。
㈡復按犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、 刀械者，減輕或免除其刑；其已移轉持有而據實供述全部槍 砲、彈藥、刀械之來源或去向，因而查獲者，亦同，槍砲彈 藥刀械管制條例第18條第1項定有明文。而所謂報繳，係指 主動提供本案涉案之全部槍砲、彈藥、刀械供警扣案之意。 查被告固符合刑法第62條之自首要件，惟報繳既重在被告「 主動」提供槍械供警方扣案，則本件係被告於警員已開始實 施搜索之過程中，告知本案槍彈之存在，此與被告主動提出 所持有全部槍彈之情況究屬有別，自無槍砲彈藥刀械管制條 例第18條第1項減免其刑規定之適用，併予敘明。六、被告所涉犯行有上開加重及減輕事由，附表一編號1至4部分 ，均應依法先加後減之（法定刑為死刑、無期徒刑部分不得 加重）。附表一編號5部分，則先加後減之。
七、刑法第59條部分：
㈠按刑法第59條之減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情 狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適 用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑 後，猶嫌過重時，始得為之；若有二種以上法定減輕事由， 仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依 刑法第59條規定酌減其刑，最高法院88年度台上字第1862號 判決意旨可資參照。查毒品危害防制條例第4條第1項販賣第 一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者， 得併科3千萬元以下罰金」，雖被告所犯如附表一編號1、2 所示之罪刑，依上揭說明，已依毒品危害防制條例第17條第 2項規定減輕其刑，然因販賣第一級毒品罪，其法定刑為死 刑、無期徒刑，別無其他自由刑之規定，刑度可謂重大，而 同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必 盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸 毒者友儕間為求互通有無而為販賣者亦有之，其販賣行為所 造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之 法定最低本刑卻同為死刑或無期徒刑，且處無期徒刑者，得 併科3千萬元以下之罰金，不可謂不重。於此情形，倘依其 情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者 ，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀 是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑， 期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。雖被告 已依毒品危害防制條例第17條第2項之相關規定減輕其刑， 惟就其個案販賣毒品之情節輕重，如不能再考量有無上揭所 述刑法第59條酌量減輕其刑之情形，則使被告在即便未坦承 犯行之情況，仍可依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，顯然 有失衡平，亦無異喪失鼓勵被告就犯行自白之立法意旨。本 件被告為附表一編號1、2所示販賣第一級毒品犯行，雖無視 國家對於杜絕毒品危害之禁令，行為固屬不當，應予非難， 然被告各次販毒之交易情形，屬金額非鉅之毒品交易，所獲 取之利益非如販賣大量毒品者之動輒數十萬、數百萬元之龐 大，其因一時貪念，致罹重典，犯罪情節較諸販毒集團尚屬 零星小額，則就被告所犯前揭販賣第一級毒品之犯行，本院 就其客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量，其犯罪情狀， 認在客觀上顯非不可憫恕，且被告前揭販賣第一級毒品犯行 部分，縱經依法減輕其刑後，仍嫌過重，難謂符合罪刑相當 性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，堪認均屬 情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，難認無可憫恕之 處，爰就附表一編號1、2所示被告販賣第一級毒品部分，均 依刑法第59條之規定，酌量各再遞減輕其刑。如附表一編號
3、4、5部分，其中販賣第二級毒品罪及轉讓第一級毒品罪 ，經依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，及 非法持有非制式手槍罪，經依刑法第62條之規定減輕後，已 無科以最低度刑仍嫌過重，致堪憫恕之情輕法重事由，自無 刑法第59條規定之適用。
肆、上訴駁回部分：
量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已 斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指 為違法。原判決已注意刑法第57條各款規定之適用，就其附 表一編號3至5部分之量刑詳為審酌並敘明理由（原判決第13 頁第10至23行) ，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之 權限，所為量刑核無不當或違法，且無輕重失衡情形。被告 上訴以檢察官就累犯部分，未盡舉證責任及應有可憫恕之處 云云。然原判決已敘明檢察官於原審審理時，指明被告上開 前案紀錄，並提出偵查卷宗之刑案資料查註紀錄表佐證，被 告對此派生證據內容並不爭執等情（原判決第8頁第17行至 第9頁第13行），被告之前科紀錄自得採為法院判斷之依據 ，尚難認檢察官有未盡舉證責任之情形。又被告轉讓第一級 毒品及第二級毒品、販賣第二級毒品等行為，戕害購毒者身 心健康，助長毒品流通，又持有數量非少之槍枝、子彈，對 社會治安實有相當程度危害，惡性匪淺，原判決認被告所犯 如附表一編號3、4、5所示之罪，難謂有情堪憫恕之情形， 經核並無違誤，其上訴指摘原判決此部分量刑過重，為無理 由。
伍、撤銷原審部分判決及自為判決之理由： 一、原審對被告所犯如其附表一編號1、2部分，依法論罪科刑， 固非無見。惟查：被告所犯如附表一編號1、2販賣第一級毒 品各罪，經依偵審自白減刑規定處以最低刑度，客觀上非無 情輕法重顯堪憫恕之情形，原審未適用刑法第59條規定予以 酌減，致有量刑過重失公允之情，有違罪刑相當原則，已有 未洽，被告執此上訴請求從輕量刑，為有理由，其上訴認檢 察官就累犯部分未盡舉證責任，則無理由，已如前述。然原 判決既有上開可議之處，自應由本院將此部分及其定應執行 刑部分，予以撤銷改判。
二、爰以行為人責任為基礎，審酌被告明知毒品對人體身心健度 戕害為賺取不法利益而販賣第一級毒品，足使施用者產生具 有高危險之生理成癮性及心理依賴性，危害社會治安，仍無 視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，實不宜輕縱，惟念及被告 已坦承犯行，本件販賣第一級毒品的對象為1人，販賣第一 級毒品次數共2次，時間接近，其犯罪情節、所生之危害，
均不若坊間大盤販賣毒品者，參以被告自述國中肄業之學歷 ，入監前從事流動攤販租賃及擺攤，月收入約新臺幣2、3萬 元，未婚，需要扶養父母親（見原審卷第291頁，本院卷第2 19至220頁）等一切情狀，分別量處如附表一編號1、2主文 欄所示之刑。
三、關於數罪併罰之案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於 執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署 檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應 執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人）之 聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減 少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生 （最高法院110年度台抗大字第489號刑事裁定意旨參照）。 查，被告除附表一所示犯行外，尚有其他相同類型案件經法 院判處罪刑確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可考，揆 之前揭說明，宜俟被告所犯各罪全部確定後，由檢察官聲請 法院就被告分別確定之各犯行所處之刑，整體衡量被告所犯 各罪時間、次數、惡性及對法益侵害之關聯性而為量刑裁定 較能罰當其刑，爰不予定應執行刑，附此說明。 據上論斷，依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項，判決如主文。
本案經檢察官張時嘉提起公訴，檢察官謝名冠到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 7 月 28 日 刑事第十庭 審判長法 官 陳 宏 卿
法 官 楊 文 廣
法 官 楊 陵 萍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖 婉 菁
中 華 民 國 112 年 7 月 28 日
附錄論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒
刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第7條
未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒
刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
附表一（民國／新臺幣）
編號 對應犯罪事實 購毒者 (受讓者) 交易或轉讓時間 交易或轉讓地點 交易或轉讓毒品方式 毒品種類、數量 交易金額(新臺幣) 主文 1 原判決犯罪事實一（一） 徐詠蓁 110年12月11日4時43分許 00市00區00路000巷內 戴晋弘以LINE暱稱「陳毅」帳號與徐詠蓁連繫，談妥交易內容後，於前開時間、地點見面，戴晋弘交給徐詠蓁重約半兩之第一級毒品海洛因，徐詠蓁交付現金5萬5000元給戴晋弘以為對價。 第一級毒品海洛因 半兩 5萬5000元 戴晋弘販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年陸月。 2 原判決犯罪事實一（一） 徐詠蓁 110年12月13日17時許 00市○○區○○○路000號附近的日租套房 戴晋弘以LINE暱稱「陳毅」帳號與徐詠蓁連繫，談妥交易內容後，於前開時間、地點見面，戴晋弘交給徐詠蓁重約兩錢之第一級毒品海洛因，徐詠蓁交付現金2萬8000元給戴晋弘以為對價。 第一級毒品海洛因 兩錢 2萬8000元 戴晋弘販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年。 3 原判決犯罪事實一（二） 劉珮君 111年1月13日11時許 00市○○區○○巷0弄00號1D-1號 戴晋弘邀約劉珮君至前開處所聊天，無償贈送第一級毒品海洛因4包(總毛重3.54克)及第二級毒品甲基安非他命3包(總毛重2.21公克)給劉珮君。 第一級毒品海洛因4包(總毛重3.54公克)及第二級毒品甲基安非他命3包(總毛重2.21公克) 無償 戴晋弘轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾壹月。扣案如附表二編號4、編號5所示之物，均沒收。 （原判決主文） 4 原判決犯罪事實一（三） 潘美玲 110年12月31日1時許 00市○○區○○路0段000號3樓日租套房內 戴晋弘與潘美玲相約在前開地點碰面，約定以3000元之價格購買第二級毒品甲基安非他命2公克，戴晋弘將上開毒品拿給潘美玲，潘美玲則交給戴晋弘現金2000元(尚欠1000元)。 第二級毒品甲基安非他命2公克 3000元(尚欠1000元) 戴晋弘販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年貳月。扣案如附表二編號4、編號5所示之物，及扣案犯罪所得新臺幣貳仟元，均沒收。扣案如附表二編號7所示之物，均沒收銷燬之。 （原判決主文） 5 原判決犯罪事實二 戴晋弘犯非法持有非制式手槍罪，累犯，處有期徒刑伍年貳月，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表二編號1至編號3所示之物，均沒收。 （原判決主文）
附表二
編號 物品名稱 備註 1 ⑴美製GLOCK G19手槍1把 ⑵G19彈匣3個。 原審111年度院槍保字第62號扣押物品清單編號1 槍枝管制編號0000000000號 2 ⑴德製HK USP手槍1把。 ⑵USP彈匣1個。 原審111年度院槍保字第62號扣押物品清單編號2 槍枝管制編號0000000000號 3 裝彈器1個。 原審111年度院保字第1113號扣押物品清單編號1 4 行動電話(IMEI：000000000000000)0支。 原審111年度院保字第1155號扣押物品清單編號2 5 電子磅砰1台。 原審111年度院保字第1113號扣押物品清單編號4 6 第一級毒品海洛因35包。 臺灣臺中地方檢察署111年度毒保字第41號扣押物品清單M-1至M-28、M30至M-34，M-36至M-37（即M-29、M-35以外共35包） 法務部調查局濫用藥物實驗室111年3月10日調科壹字第11123003890號鑑定書 7 第二級毒品甲基安非他命57包。 原審111年度院安保字第277號扣押物品清單全部 內政部警政署刑事警察局111年3月22日刑鑑字第1110009932號鑑定書