臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度上訴字第1330號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 張勝騰
指定辯護人 本院公設辯護人 陳冠銘
被 告 林渃桸
指定辯護人 陳佳俊律師
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣
臺中地方法院111年度訴字第1510號中華民國112年3月7日第一審
判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第1244、124
5、7200、7201號、111年度毒偵字第3號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實及理由
一、本院審判範圍：
㈠按上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其 有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免 訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收 或保安處分一部為之。刑事訴訟法第348條定有明文。參諸 刑事訴訟法第348條第3項規定立法理由，宣告刑、數罪併罰 所定之應執行刑、沒收，倘若符合該條項的規定，已得不隨 同其犯罪事實，而單獨成為上訴之標的，且於上訴人明示僅 就刑上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事 實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原 審宣告刑妥適與否的判斷基礎。
㈡本件上訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官及上訴人即被告丙○○ 分別於本院準備程序及審理時明示僅就被告乙○○刑之部分提 起上訴，或僅就刑部分提起上訴等語(見本院卷第155、157 、180頁），依前述說明，本院審理範圍僅限於原判決所處 之刑部分，其他檢察官及被告未表明上訴部分，不在審判之
範圍，合先敘明。
二、本案據以審查原審量刑當否之原判決所認定犯罪事實及論罪 部分：
㈠原判決犯罪事實：
丙○○、乙○○均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條 第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得施用、持有、轉 讓或販賣，仍分別為下列行為：
⒈乙○○基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國110年 12月13日1時許，在彰化縣○○鄉鎮○街000號之○○庭園汽車旅 館，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球吸食器內燒烤 並吸食所產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於同年月14日20時57分許，經警徵得其同意後，採集 其尿液送驗，結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應。 ⒉乙○○意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意， 分別於附表一編號2、3所示之時間、地點，以如附表一編號 2、3所示之交易方式，販賣甲基安非他命予丙○○，其中附表 一編號3部分，因遭現場埋伏之員警當場查獲，而販賣未遂 ，並扣得附表四所示之物。
⒊丙○○意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意， 於附表一編號1所示之時間、地點，以如附表一編號1所示之 交易方式，販賣甲基安非他命予彭振坤。嗣經警於110年12 月14日13時15分許，持臺灣臺中地方法院核發110年度聲搜 字第1691號搜索票，至丙○○住處搜索，扣得附表五所示之物 。
⒋丙○○基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附 表二編號1所示之時間、地點，以如附表二編號1所示之方式 ，無償轉讓甲基安非他命予彭振坤。
㈡被告所犯之罪名：
⒈核被告乙○○就附表一編號2所為，係犯毒品危害防制條例第第 4條第2項之販賣第二級毒品罪；就附表一編號3所為，係犯 毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未 遂罪；就犯罪事實⒈所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。核被告丙○○就附表一編號1所為， 係犯毒品危害防制條例第第4條第2項之販賣第二級毒品罪； 就附表二編號1所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪 。被告乙○○、丙○○因施用及販賣而持有第二級毒品或持有第 二級毒品純質淨重逾20公克【如附表四編號1至9所示第二級 毒品之純質淨重已逾20公克(見偵1244卷第149至152頁)】之 低度行為，各為其施用第二級毒品、販賣第二級毒品既遂及 未遂之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告丙○○所犯轉讓
禁藥罪部分，因藥事法無處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁 藥並未構成犯罪，是依法律適用整體性之法理，被告丙○○轉 讓甲基安非他命前持有該禁藥，其持有禁藥部分並無低度行 為為高度行為吸收而不另論罪之問題。
⒉被告乙○○就所犯販賣第二級毒品1次、販賣第二級毒品未遂1 次及施用第二級毒品1次，被告丙○○就所犯販賣第二級毒品1 次及轉讓禁藥1次，均犯意各別、行為互殊，應予分論併罰 。
㈢刑之加重、減輕事由：
⒈是否依累犯規定加重其刑:
⑴被告丙○○前因毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院 以108年度中簡字第1496號、108年度簡字第1525號判決分別 判處有期徒刑2月、6月確定，嗣經臺灣臺中地方法院以109 年度聲字第1626號裁定定應執行有期徒刑7月確定，於110年 5月18日縮刑期滿執行完畢。被告丙○○於前揭有期徒刑執行 完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之上開2罪，均 為累犯。審酌被告丙○○前已多次犯罪，且曾有販賣毒品前科 ，其經前揭徒刑執行完畢，仍不知警惕，竟猶故意再犯本案 ，足見被告丙○○有特別惡性，前案徒刑之執行難收成效，其 對於刑罰之反應力顯然薄弱，並依司法院釋字第775號解釋 意旨，及斟酌本案犯罪情節，認予以加重最低本刑並無罪刑 不相當之情形，爰就被告丙○○所犯上開2罪（除法定本刑無 期徒刑不得加重外），均依刑法第47條第1項之規定，加重 其刑。
⑵被告乙○○前因毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院 以107年度訴字第628號判決判處有期徒刑2年確定，於108年 12月19日縮短刑期假釋出監，並於109年7月30日假釋期滿， 未經撤銷而視為執行完畢，惟其於前述假釋期間中之109年4 月7日1時12分許，涉犯加重竊盜犯嫌，經臺灣屏東地方檢察 署檢察官以110年度偵緝字第479號案件提起公訴，故其前開 假釋於日後有被撤銷可能，是原審認本案不宜逕認構成累犯 而予加重其刑，爰將其上開前科紀錄列為刑法第57條第5款 所定「犯罪行為人之品行」之量刑審酌事項，併予敘明。 ⒉就附表一編號3部分，被告乙○○已著手為販賣第二級毒品之實 行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其 刑。
⒊按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均 自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明 文。次按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（ 未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依
重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1 項轉讓禁 藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用 毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院109 年度台上字第4243號判決意旨參照）。查被告乙○○、丙○○對 於其前開犯行，迭於警詢、偵查、原審及本院審理中均坦承 不諱，爰就被告乙○○、丙○○各該販賣第二級毒品未遂罪、販 賣第二級毒品及轉讓禁藥犯行，均依前開規定減輕其刑。 ⒋按毒品危害防制條例第17條第1項規定：犯第4條至第8條、第 10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共 犯者，減輕或免除其刑。惟所謂「供出毒品來源」，當係指 犯該條例所定上開各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯行 之毒品來源而言，亦即須所供出之毒品來源，與其被訴之各 該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開 規定減免其刑，並非漫無限制，是倘犯販賣毒品罪，自須供 出本案所販賣毒品之來源，始足當之。而所稱「因而查獲」 ，則係指被告詳實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查 （或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查 ），並因而查獲而言。因之，所謂「供出毒品來源，因而查 獲」，必以被告所稱其本案所販賣之毒品來源，與嗣後查獲 之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足，倘被告販賣毒 品之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時 間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲，仍不符上 開應減輕或免刑之規定（最高法院103年度台上字第4519號 、104年度台上字第917號判決意旨參照）。經查： ⑴本案因被告乙○○之供述而查獲上手李傳慶等情，有臺中市政 府警察局第五分局111年11月7日中市警五分偵字第11100563 10號函（見原審卷第215至217頁）、臺灣臺中地方檢察署11 1年11月10日中檢永殷111偵7200字第1119124757號函（見原 審卷第223頁）、臺灣屏東地檢署111年度偵字第1413、1414 、6457號起訴書、李傳慶之臺灣高等法院被告前案紀錄表( 見原審卷第265至272頁)在卷可稽，爰就被告乙○○販賣第二 級毒品未遂罪、販賣第二級毒品犯行，均依毒品危害防制條 例第17條第1項規定減輕其刑。
⑵至於被告丙○○辯護人雖主張就被告丙○○部分應適用上開規定 減輕或免除其刑云云。然就被告丙○○販賣毒品、轉讓禁藥犯 行，其雖供稱毒品上游為被告乙○○，然在查獲毒品來源之時 序上並無關聯性，其本案販賣毒品、轉讓禁藥之犯罪時間， 在時序上早於被告乙○○對其供應毒品之時間，即令被告乙○○ 確因被告丙○○之供出而被查獲，仍不符上開應減輕或免刑之 規定，故並無毒品危害防制條例第17條第1項之情形，自不
得據以該規定邀減輕或免除其刑之寬典，被告丙○○辯護人此 部分主張，於法尚有未合。
⒌至被告乙○○、丙○○之辯護人雖均請求依刑法第59條規定減輕 其刑云云。然刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上 之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑 猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依 法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之，此觀刑 法第60條：「依法律加重或減輕者，仍得依前條之規定酌量 減輕其刑。」之規定至明，且是否援引刑法第59條酌減其刑 ，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項（最高法院101 年度台上字第1669號判決意旨參照）。本院考量第二級毒品 甲基安非他命對社會秩序及國民健康危害甚鉅，被告乙○○、 丙○○前均曾有販賣毒品等犯行而由法院判處罪刑確定之前科 (見原審卷第22、35頁)，對於販毒構成犯罪，自無不知之理 ，竟仍為本案販賣第二級毒品甲基安非他命、轉讓禁藥犯行 ，嚴重影響社會治安；且被告乙○○、丙○○已分別有上開減刑 事由，業據前述，其等經減輕其刑後之最低度刑，依一般國 民社會感情，對照其等可判處之刑度，難認有情輕法重而有 顯可憫恕之處，故均無從再依刑法第59條規定，酌減其刑。 ⒍綜上，被告乙○○就附表三編號2、3部分，均依法遞減其刑； 被告丙○○就附表三編號1、4部分，均依法先加重（法定刑無 期徒刑部分除外）後減輕之。
三、上訴理由之論斷：
㈠原審法院因認被告丙○○、乙○○之罪證明確，依論罪科刑之相 關規定，以行為人責任為基礎，審酌被告乙○○、丙○○均明知 毒品對我國社會之安寧秩序及國人之身心健康危害至鉅，政 府三令五申禁絕毒品交易，竟販賣毒品以牟取不法利益，助 長毒品之流通與氾濫，危害國民健康及社會治安，又其等前 均有施用毒品、販賣毒品案件前科，猶未能深切體認毒品危 害己身之鉅，及早謀求脫離毒害之道，反而伺機再犯，未見 有何收斂、警惕之意，顯見其等遠離毒品之意志薄弱，其等 並進而販賣毒品獲利，所為均值非難，並考量其等販賣毒品 數量及獲利情節，其等犯後均坦承犯行之態度，被告乙○○前 有毒品、竊盜、詐欺案件論罪科刑紀錄，被告丙○○前有毒品 案件論罪科刑紀錄(累犯部分不重複評價)，素行均非佳，及 斟酌被告乙○○自陳高職畢業，前從事網拍工作，經濟狀況勉 持，無未成年子女須扶養，被告丙○○自陳研究所畢業，現待 業中，經濟狀況小康，無未成年子女須扶養之學歷、職業、 家庭經濟生活狀況（見原審卷第313頁）等一切情狀，分別 量處如附表三所示之刑，並就被告乙○○如附表三編號5所示
得易科罰金之刑部分，諭知如易科罰金之折算標準。另衡酌 被告乙○○如附表三編號2、3所犯2案，罪質相同，犯罪時間 相近，販賣毒品之對象為同一購毒者，毒品態樣相同等情， 並參諸刑法第51條第5款係採限制加重原則，而非累加原則 之意旨，考量對於未來再社會化之影響，就被告乙○○如附表 三編號2、3所宣告不得易科罰金之有期徒刑部分，定其應執 行之刑為有期徒刑2年10月。核其認事用法均無違誤，量刑 亦屬妥適，應予維持。
㈡檢察官上訴意旨略以：僅就被告乙○○部分提起上訴，檢察官 已依最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定主文 之旨，就被告乙○○構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均 有明確主張、說明並具體指出證明方法，有本件起訴書、準 備程序筆錄及審理筆錄可稽。而被告乙○○前因毒品危害防制 條例案件，經臺灣高雄地方法院以107年度訴字第628號判決 判處有期徒刑2年確定，於108年12月19日縮短刑期假釋出監 ，並於109年7月30日假釋期滿，雖被告乙○○有因109年4月7 日涉犯加重竊盜犯嫌（被告乙○○於偵查中係否認犯行）而經 臺灣屏東地方檢察署檢察官以110年度偵緝字第479號案件提 起公訴，然前開假釋「迄今」均未經撤銷，而應視為執行完 畢乙情，有被告乙○○最新之臺灣高等法院被告前案紀錄表可 佐。是被告乙○○確實構成累犯且應依累犯規定加重其刑。綜 上所述，原判決對被告乙○○「未論以累犯」及「未據以依累 犯規定加重其刑」部分，認事用法尚嫌未洽等語。 ㈢被告丙○○上訴意旨略以：檢察官未曾提出被告丙○○構成累犯 事實之證據並指出證明方法，原審亦未踐行調查、辯論程序 ，被告丙○○無從論以累犯並加重其刑。又被告丙○○部分前案 係施用毒品罪，與本案罪質不同，而被告丙○○另販賣毒品前 案距離本案已7年，且前案係被告丙○○自首，販賣對象僅1人 ，價金僅500元，數量極少，難認被告丙○○有何特別惡性， 對刑罰之反應力顯然薄弱之情形，是原審認被告丙○○係累犯 並加重其刑，自有違誤。又被告丙○○於110年12月14日經警 持搜索票及拘票逮捕後，即向員警供出其毒品來源係向被告 乙○○購買，同日積極配合員警實施誘捕偵查並查獲被告乙○○ 之犯行，是以本案應有毒品危害防制條例第17條第1項之適 用。末被告丙○○坦承犯行，並積極配合檢警查緝毒品來源上 游，犯後態度良好，節省司法資源，且被告丙○○交易對象僅 1人，數量及金額不多，被告丙○○僅係朋友間互通有無之交 易，要難與大中盤之毒梟相提並論，被告丙○○並有正當工作 ，客觀上尚足引起一般人之同情，應有情輕法重之情形，爰 請求依刑法第59條規定酌減其刑等語。
㈣經查：被告乙○○、丙○○是否構成累犯及應否加重其刑部分： ⒈按刑事訴訟法第161條第1項規定：「檢察官就被告犯罪事實 ，應負舉證責任，並指出證明之方法。」此為檢察官就被告 有罪事實應負實質舉證責任之概括性規定，非謂除有罪事實 之外，其他即可不必負舉證責任。此一舉證責任之範圍，除 犯罪構成事實（包括屬於犯罪構成要件要素之時間、地點、 手段、身分、機會或行為時之特別情狀等事實）、違法性、 有責性及處罰條件等事實外，尚包括刑罰加重事實之存在及 減輕或免除事實之不存在。累犯事實之有無，雖與被告是否 有罪無關，然係攸關刑罰加重且對被告不利之事項，為刑之 應否為類型性之加重事實，就被告而言，與有罪、無罪之問 題有其相同之重要性（包括遴選至外役監受刑、行刑累進處 遇、假釋條件等之考量），自應由檢察官負主張及實質舉證 責任。又依司法院釋字第775號解釋理由書所稱：法院審判 時應先由當事人就加重、減輕或免除其刑等事實，指出證明 方法等旨，申明除檢察官應就被告加重其刑之事實負舉證責 任外，檢察官基於刑事訴訟法第2條之客觀注意義務規定， 主張被告有減輕或免除其刑之事實，或否認被告主張有減輕 或免除其刑之事實，關於此等事實之存否，均應指出證明之 方法。故法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時， 訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以 及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後， 法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判 基礎。前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階 段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負 主張及具體指出證明方法之責。倘檢察官未主張或具體指出 證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其 刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且為貫徹舉證 責任之危險結果所當然，是法院不予調查，而未論以累犯或 依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法。 檢察官若未主張或具體指出證明方法，法院因而未論以累犯 或依累犯規定加重其刑，基於累犯資料本來即可以在刑法第 57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，自仍得 就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第 5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項。於此情形，該 可能構成累犯之前科、素行資料既已列為量刑審酌事由，對 被告所應負擔之罪責予以充分評價，依重複評價禁止之精神 ，自無許檢察官事後循上訴程序，以該業經列為量刑審酌之 事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原判決未依累犯規 定加重其刑違法或不當（最高法院110年度台上字第5660號
判決意旨參照）。上述判決已變更實務一向認為累犯前科事 實與法律效果均應由法院依職權調查之法律見解，且認為前 科事實作為累犯處斷刑或宣告刑事由之裁量，只須滿足其一 ，其評價已然充足，並不會將之作為宣告刑裁量之事由，即 使累犯失其負面評價之機會。是原審將構成被告為累犯之前 科資料，於檢察官若未主張或具體指出證明方法，因而未論 以累犯或依累犯規定加重其刑，改於科刑資料中以自由證明 之方式調查而為量刑因子之一，難認為違法。此亦與刑事訴 訟法相關證據法則無違。
⒉另按構成累犯之前科事實存在與否，雖與被告是否有罪無關 ，但係作為刑之應否為類型性之加重事實，實質上屬於「準 犯罪構成事實」，對被告而言，與有罪、無罪之問題有其相 同之重要性，應由檢察官負主張及實質舉證責任，已如前述 。衡諸現行刑事訴訟法，雖採行改良式當事人進行主義，但 關於起訴方式，仍採取書面及卷證併送制度，而構成累犯之 前科事實，類型上既屬於「準犯罪構成事實」，檢察官自得 依刑事訴訟法第264條第2項、第3項之規定，於起訴書記載 此部分事實及證據，並將證物一併送交法院。又證據以其是 否由其他證據而生，可區分為原始證據及派生證據。被告前 案紀錄表、刑案資料查註紀錄表係由司法、偵查機關相關人 員依憑原始資料所輸入之前案紀錄，並非被告前案徒刑執行 完畢之原始證據，而屬派生證據。鑑於直接審理原則為嚴格 證明法則之核心，法庭活動藉之可追求實體真實與程序正義 ，然若直接審理原則與證據保全或訴訟經濟相衝突時，基於 派生證據之必要性、真實性以及被告之程序保障，倘當事人 對於該派生證據之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時， 即須提出原始證據或為其他適當之調查（例如勘驗、鑑定） ，以確保內容之同一、真實；惟當事人如已承認該派生證據 屬實，或對之並無爭執，而法院復已對該派生證據依法踐行 調查證據程序，即得採為判斷之依據（最高法院刑事判決11 1年度台上字第3143號判決參照）。
⒊經查：被告乙○○前因毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地 方法院以107年度訴字第628號判決判處有期徒刑2年確定， 於108年12月19日縮短刑期假釋出監，並於109年7月30日假 釋期滿，未經撤銷而視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被 告前案紀錄表在卷可稽，其於執行完畢後5年內故意再犯本 案有期徒刑以上罪，為累犯，並依司法院釋字第775號解釋 意旨，審酌被告乙○○於前案執行完畢後，未生警惕，故意再 為本案犯行，足見前罪之徒刑執行成效不彰，其對刑罰之反 應力顯然薄弱，衡量本案犯罪情節及被告乙○○所侵害之法益
，予以加重最低本刑均無罪刑不相當之情事，本應依刑法第 47條第1項之規定，加重其刑。且檢察官於起訴書已記載被 告乙○○所犯之罪應成立累犯，以及應依累犯規定加重其刑之 旨；於原審審理時，審判長問：對被告全國前案紀錄表有何 意見時，檢察官答：沒意見等語(見原審卷第312頁)，於本 院進行科刑辯論時，已就前階段被告乙○○構成累犯之事實， 以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法（ 見本院卷第188頁）。惟揆諸最高法院前揭判決意旨，原判 決於「論罪科刑」欄已敘明將被告乙○○之「素行」列入刑法 第57條第5款犯罪行為人之品行之審酌事項（見原審判決第6 頁第24至31行、第7頁第1至2行、第9頁第21至22行），對被 告乙○○所應負擔之罪責已予以充分評價，而原審判決綜合刑 法第57條各款予以考量所為之量刑，亦未逾越法律所規定之 範圍，亦無濫用權限之情形，更無違反比例、平等原則之情 形，難遽謂原判決之量刑有何違法或不當，原審於決定被告 乙○○刑期長短時既就被告乙○○前科素行具體予以審酌，且適 度反映於原判決之量刑上，並非全然固守法定最低本刑而未 予加重，此一量刑結論幾與本案適用累犯規定予以加重其刑 無異。是以原判決就此部分累犯規定之適用雖有瑕疵，惟與 判決認定之犯罪事實及量刑結論均不生影響，基於無害瑕疵 審查原則，即不構成撤銷原判決之理由，故檢察官此部分上 訴為無理由。
⒋另查：被告丙○○前因毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地 方法院以108年度中簡字第1496號、108年度簡字第1525號判 決分別判處有期徒刑2月、6月確定，嗣經臺灣臺中地方法院 以109年度聲字第1626號裁定定應執行有期徒刑7月確定，於 110年5月18日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告 前案紀錄表在卷可稽，其於前揭有期徒刑執行完畢後，5年 以內故意再犯本案有期徒刑以上之上開2罪，均為累犯。且 檢察官於起訴書已記載被告丙○○所犯之罪應成立累犯，以及 應依累犯規定加重其刑之旨；於原審審理時，審判長問：對 被告全國前案紀錄表有何意見時，檢察官答：沒意見等語( 見原審卷第312頁)，於本院進行科刑辯論時，已就前階段被 告丙○○構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主 張並具體指出證明方法（見本院卷第188頁），並經原審及 本院踐行調查、辯論程序（見原審卷第315頁，本院卷第188 至189頁），被告丙○○認檢察官未曾提出被告丙○○構成累犯 事實之證據並指出證明方法，原審未踐行調查、辯論程序等 語，礙難採信。本院審酌被告丙○○所犯前案數罪，與本案犯 罪雖不具有相同或類似之性質，惟依司法院釋字第775號解
釋意旨，衡量被告丙○○前案經入監執行後，仍未能戒慎其行 ，於前案執行完畢未滿6月，即再犯本案犯行，且屬故意犯 罪，足見前案之徒刑執行成效不彰，其對於刑罰之反應力顯 然薄弱，且綜核全案情節，本案縱依刑法第47條第1項規定 加重法定最低本刑，亦無其所受刑罰超過所應負擔罪責，人 身自由因此遭受過苛侵害之罪刑不相當情形，除法定刑為無 期徒刑部分，依法不得加重外，爰均依刑法第47條第1項規 定加重其刑。被告丙○○以其本案所犯各罪與前案施用毒品案 件之性質不同，無適用累犯加重其刑之必要云云，然依刑法 第47條規定，凡受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯有期 徒刑以上之罪者，即屬累犯，本不以前後所犯係同質性犯罪 為限（最高法院111年度台上字第3933號判決意旨參照）， 本院依累犯規定予以加重其刑，係依職權就本件個案具體情 狀裁量之結果，顯與前述解釋意旨並無違背。被告丙○○上開 所認，無可採認。
㈤至臺灣臺中地方檢察署固以112年5月26日中檢介殷111偵1245 字第11290580070號函覆稱：本署確有因被告丙○○供述毒品 來源而查獲其他正犯即同案被告乙○○之情形（見本院卷第14 7頁），另臺中市政府警察局第五分局亦以112年6月6日中市 警五分偵字第1120027896號函及檢附職務報告函覆稱：被告 丙○○供出其毒品來源為被告乙○○，並配合實施誘捕偵查因而 查獲等語（見本院卷第149至151頁）。惟按毒品危害防制條 例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11 條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕 或免除其刑。」所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或 共犯者」，係指被告供出毒品來源之對向性正犯，或與其具 有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯關係）之毒品由來之人 的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員據以對之發動調查 或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行而言。被告之 「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對該人發動 調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後且相當之因 果關係。被告所供毒品來源倘與本案起訴犯行無關，自與上 開減輕或免除其刑之規定不合（最高法院111年度台上字第4 615號判決意旨參照）。且按毒品危害防制條例第17條第1項 規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品 來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所 稱「供出毒品來源」，係指犯該條例所定各罪之人，供出其 所犯上開各罪該次犯行之毒品來源而言。亦即其供出之毒品 來源，必須與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行間有 直接關聯者；所謂「因而查獲其他正犯或共犯」，須偵查機
關或偵查輔助機關因被告供出毒品來源，而知悉並據以確實 查獲其人、其犯行者，始屬之。非謂凡有指認毒品來源者， 即得依上開規定予以減刑（最高法院111年度台上字第4985 號判決意旨參照）。被告丙○○所供毒品來源乙○○之販賣毒品 時間為110年12月14日，時序在被告丙○○於110年11月28日販 賣毒品予彭振坤之後，二者顯未具有先後且相當之因果關係 ，是乙○○被查獲之犯行即110年12月14日販賣毒品之犯行與 被告丙○○於110年11月28日所犯本案犯行無關，雖被告丙○○ 於另案即同案被告乙○○所犯如附表一編號3所示犯行供出毒 品來源，然此尚屬其於另案向同案被告乙○○所購買第二級毒 品甲基安非他命之來源，自與其如附表一編號1所示之本案 販賣第二級毒品之犯行無涉，尚無從於本案認定被告丙○○已 供出毒品來源，自難獲邀上開減免其刑之寬典，臺灣臺中地 方檢察署及臺中市政府警察局第五分局前開函覆，顯有誤會 ，自不足為被告丙○○有利之認定。從而，被告丙○○此部分上 訴意旨，亦無理由。
㈥按量刑屬法院自由裁量職權，應受比例原則等法則之拘束， 並非可恣意為之，致礙及公平正義維護，且必須兼顧一般預 防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。 而刑法第59條之酌量減輕其刑，必其犯罪之情狀，在客觀上 足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重 者，亦即就全部犯罪情狀予以審酌，認為在客觀上有足以引 起社會上一般人之同情而顯可憫恕者，始有其適用。如別有 法定減輕事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低 刑度，猶嫌過重時，始得為之；若有二種以上法定減輕事由 ，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，科以最低刑度，猶嫌 過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑。本件被告丙○○ 所為係犯販賣第二級毒品罪，法定最輕本刑為10年以上有期 徒刑，應先依刑法第47條第1項規定加重其刑（法定本刑無 期徒刑依法不得加重部分除外）；又被告丙○○於偵查、法院 審理中，均自白犯罪，而應再依毒品危害防制條例第17條第 2項規定減輕其刑，並先加重後（法定本刑無期徒刑依法不 得加重部分除外）再減輕其刑，本案經予先加後減計算後， 其法定最輕本刑為有期徒刑5年1月，被告丙○○依前述減刑規 定後可得量處之刑罰範圍為有期徒刑5年1月以上，並無刑罰 過苛之虞，且原審亦已說明不再依刑法第59條規定，酌量減 輕其刑之理由，尚無違誤。本院再衡酌被告丙○○所為販賣第 二級毒品之犯行，可能嚴重戕害施用者之健康，且影響社會 治安，故立法者立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒 品氾濫之問題；而有鑑於國內毒品氾濫日趨嚴重，毒品危害
防制條例於109年1月15日修正，將販賣第二級毒品罪之有期 徒刑下限，由修正前之7年提高為10年，參諸其修正理由「 依近年來查獲案件之數據顯示，製造、運輸、販賣第二級毒 品之行為有明顯增加趨勢，致施用第二級毒品之人口隨之增 加，為加強遏阻此類行為，爰修正第2項規定，將製造、運 輸、販賣第二級毒品之最低法定刑提高為10年有期徒刑。」 ，已明白揭櫫修正目的乃為遏阻第二級毒品之製造、運輸、 販賣犯罪及擴散。準此，倘再遽予憫恕被告而減輕其刑，除 對其個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的 外，亦易使其他販賣毒品之人心生投機、甘冒風險繼續販賣 毒品，無法達前開修正理由所欲遏阻販賣第二級毒品犯罪及 擴散而修法提高刑度之一般預防目的。被告丙○○為成年人， 自應知販賣毒品之危害，竟不顧販賣毒品對社會、國人之不 良影響，可能使施用者成癮，陷入不可自拔之困境，其犯罪 情節，自難認有何足堪憫恕之情，尚無適用刑法第59條規定 酌減之餘地；另被告丙○○所犯之轉讓禁藥罪，法定最輕本刑 為2月以上有期徒刑，亦無刑罰過苛之虞，從而，被告丙○○ 上訴意旨請求再依刑法第59條規定減輕其刑，並無可採。 ㈦末按量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量 ，不可摭拾其中片段，遽予評斷。即就個案量刑審酌之情狀 為整體綜合之觀察，苟係以行為人之責任為基礎，並已斟酌 刑法第57條各款所列情狀，基於刑罰目的性之考量、刑事政 策之取向，以及行為人刑罰感應力之衡量等因素為之觀察， 倘其刑之量定並未逾越公平正義之精神，客觀上亦不量刑畸 重之裁量權濫用，自不得任意指摘為違法。原判決就被告丙 ○○所犯上開犯行，已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第 57條各款所列情狀，即無偏執一端，致明顯失出失入情形， 自無被告丙○○上訴所指過重之情形。且本案被告丙○○所犯如 附表一編號1所示之販賣第二級毒品罪之法定最低本刑為有 期徒刑10年，被告丙○○在符合累犯而應加重（法定本刑無期 徒刑依法不得加重部分除外）及偵審自白而應減輕並先加後 減之情形下，原審就此部分僅量處有期徒刑5年3月，縱將被 告丙○○另案供出毒品來源為同案被告乙○○之犯後態度量刑因 子考量在內，原審亦屬從低度量刑，而無過重之虞，是被告 丙○○提起上訴認原審量刑過重，並無理由。
㈧綜上所述，檢察官及被告丙○○僅就原判決之刑提起一部上訴 。本案經核原審針對被告乙○○部分累犯加重刑度與否所為認 事用法雖略有微暇，但尚不構成撤銷之理由，量刑亦均屬妥 適，應予維持。被告丙○○上訴仍執前詞，請求適用毒品危害 防制條例第17條第1項、刑法第59條規定減刑，另請求累犯
不予加重及從輕量刑等；檢察官以被告乙○○應依累犯規定加 重其刑，而指摘原審判決不當，均為無理由，應予駁回。四、被告2人經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不代其陳 述，逕以一造辯論而為判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第371、368條，判決如主文。本案經檢察官廖聖民提起公訴，檢察官黃元亨提起上訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 7 月 25 日 刑事第五庭 審判長法 官 張 智 雄
法 官 陳 鈴 香
法 官 游 秀 雯以上正本證明與原本無異。
乙○○施用第二級毒品部分不得上訴。
其餘部分得上訴。
如不服本判決得上訴部分應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴 玉 芬