臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度上訴字第1287號
上 訴 人
即 被 告 周昌鐸
指定辯護人 本院公設辯護人 陳冠銘
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中
地方法院112年度訴字第172號中華民國112年3月24日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第47240號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決刑之部分撤銷。
甲○○犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑參年捌月。
犯罪事實及理由
一、上訴審理範圍：
按上訴得對於判決之一部為之。上訴得明示僅就判決之刑、 沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3 項分別定有明文。本案原審判決後，檢察官未提起上訴，上 訴人即被告甲○○（下稱被告）於本院審理時具體陳明僅就量 刑部分提起上訴（本院卷第51頁）。故本院上訴審理範圍僅 限於刑之部分，有關原審判決就被告認定之犯罪事實、論罪 及沒收，均非本院上訴審理範圍。
二、科刑所依據之原審認定犯罪事實及論罪：
㈠原審判決認定之犯罪事實：
甲○○（通訊軟體TWITTER暱稱「周暢暢」、通訊軟體微信暱 稱「an」）明知4-甲基甲基卡西酮、甲基N-,N-二甲基卡西 酮均係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列管之第三 級毒品，均不得非法販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒 品而混合二種以上之毒品之犯意聯絡，於民國111 年11月起 以暱稱「周暢暢」在TWITTER張貼內容為「快沒ㄌㄡ！要的快 找我私！裝備 音樂課」等字樣之文字訊息，及毒品咖啡包 之照片，而發送關於販售含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮 、甲基N-,N-二甲基卡西酮成分毒品咖啡包之廣告，以此對 不特定人或特定多數人宣傳、散布販賣毒品之訊息以招攬買 主，已著手販賣含有上開第三級毒品成分之毒品咖啡包；又 警員因執行網路巡邏而瀏覽到該廣告，認有販賣毒品之嫌疑 ，遂喬裝為買家透過TWITTER與甲○○聯繫，並向其詢問「裝 備？」、「有ㄇ」、「怎麼算」後，甲○○以其所有IPHONE11
手機1 支（綠色，含SIM 卡，門號：0000000000 ）傳送「 台中喔」、「有喔」、「要多少」等語，待警員進一步表示 「20包有嗎」、「不夠再拿」時，甲○○即回覆「之前都在哪 裡拿」、「怎麼沒找固定的拿」等語，復於警員回稱「我在 北部固定的沒了 週末去台中跑趴」時，表示「你到時候要 的時候在（按應為『再』）跟我說」，警員因而繼續追問「ㄟ 哥怎麼算？」，甲○○即反問「你之前都拿多少」等語，而傳 送該等暗示可向其購買毒品之訊息，且於警員傳送「3 包1K 」之訊息後，將其微信帳號提供予喬裝為買家之警員，迨警 員將甲○○加為微信好友，甲○○即與喬裝為買家之警員相約於 111 年11月3 日下午在臺中市北區梅亭街與榮華街之交岔路 口，欲以1000元販售含有上開第三級毒品成分之毒品咖啡包 3 包予警員。嗣甲○○於111 年11月3 日下午2 時57分許駕駛 車牌號碼000-0000號自用小客貨車抵達上址，欲將含有上開 第三級毒品成分之毒品咖啡包3 包販賣並交付予喬裝為買家 之警員，及收取購毒價金1000元時，旋即為在場埋伏之警員 所逮捕，且當場扣得含有上開第三級毒品成分之毒品咖啡包 9 包（檢驗前總淨重17.9791 公克，4-甲基甲基卡西酮總純 質淨重1.5822公克，其中3 包係欲販賣予喬裝為買家之警員 者，其餘6 包係已著手對外行銷而未及出售者）、甲○○所有 用以聯絡上開毒品交易之IPHONE11手機1 支（綠色，含SIM 卡，門號：0000000000），致甲○○前開販賣第三級毒品而混 合二種以上毒品之行為未能遂行。
㈡原審認定之罪名及論罪：
核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9 條第3 項、第4 條 第6 項、第3 項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未 遂罪。
三、被告刑之減輕事由說明：
㈠混合二種以上毒品加重部分：
被告所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，依 毒品危害防制條例第9 條第3 項規定，應適用其中最高級別 即販賣第三級毒品罪之法定刑，並加重其刑 ㈡未遂減刑部分
被告已著手於販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品之犯罪 ，因警員實施誘捕偵查致未能發生犯罪之結果而不遂，為障 礙未遂犯，考量毒品未流入市面、對社會秩序及國民健康幸 未造成實際危害，依刑法第25條第2 項規定，按販賣第三級 毒品而混合二種以上之毒品既遂犯之刑減輕之。 ㈢無毒品危害防制條例第17條第2項適用說明： 按毒品危害防制條例第9 條第3 項僅係將想像競合犯從一重
處斷之法律效果明定，仍係以同條例第4 條至第8 條之構成 要件及法定刑為基礎，而加重各該罪法定刑至2 分之1 。就 此以觀，行為人既就犯同條例第4 條至第8 條之罪自白犯行 ，對於以一行為犯之，而客觀上混合第二種以上毒品之事實 縱未為自白，惟立法者既明定為單一獨立之犯罪類型，為避 免對同一行為過度或重複評價，以符合罪刑相當原則，自無 因科刑實質上等同從一重處斷之結果，而剝奪行為人享有自 白減刑寬典之理。又同條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」 ，未將屬獨立罪名之同條例第9 條第3 項之罪列入，若拘泥 於所謂獨立罪名及法條文義，認為行為人自白犯該獨立罪名 之罪，不能適用上開減輕其刑規定，尚難認合理，故應視就 其所犯同條例第4 條至第8 條之罪有無自白而定是否該該條 減刑適用。被告就其所涉販賣第三級毒品而混合二種以上之 毒品未遂犯行，雖於本院審理時已坦承犯行，然於偵查及原 審審理期間均否認犯罪，故無依毒品危害防制條例第17條第 2 項規定減輕其刑之餘地。
㈣無毒品危害防制條例第17條第1項適用之說明： ⒈按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條、第10條或第11條 之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕 或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1 項定有明文。 而該條所謂「供出毒品來源」，係指犯該條例所定各罪之 人，供出其所犯各罪該次犯行之毒品來源而言。亦即須所 供出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品危害防制條例 犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑，並非漫 無限制。倘被告所犯同條項所列之罪之犯罪時間，在時序 上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共 犯確因被告之供出而被查獲；或其時序雖較晚於該正犯或 正犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯 同條項所列之罪之毒品來源無關，均仍不符該條項減、免 其刑之規定。
⒉被告除本案販賣毒品未遂案件，遭臺中市政府警察局第三分局查獲外，於111 年11月2 日下午5 時8 分許在臺中市○區○○街00巷0 弄00號0 樓，因涉嫌販賣與本案毒品咖啡包樣式雷同之毒品咖啡包，為臺中市政府警察局第一分局警員所當場逮捕，經臺灣臺中地方法院以112 年度訴字第268 號審理中（就111年11月2日遭查獲該案，以下均稱第一分局另案），而被告於本院審理時陳稱：我在第一分局另案中，有供出並查獲毒品來源，而我本案所欲販售之咖啡包，與第一分局另案之毒品來源同一，請求依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑等語。然查，被告於本案111年11月3日遭警查獲當日警詢時陳稱：本案於111年11月3日遭查扣之毒咖啡包，係於幾個月前以4,500元10包代價，在西屯都會公園，向網路暱稱「阿狗」之不詳人士購買。跟「阿狗」是透過推特認識，沒有見過「阿狗」，所以不清楚「阿狗」的真實年籍及聯絡方式。只有跟「阿狗」購買過這1次毒品，當時聯繫經過已經被「阿狗」刪除等語（見47240偵卷第29至31頁）；於同日偵訊時再度陳稱當天遭查扣之毒咖啡包是在幾個月前，在西屯公園向「阿狗」購得等語（見47240偵卷第101頁）；然被告於第一分局另案查獲後接受警詢時，就其當時欲販售之毒品來源則稱：我是使用Wechat與毒品上手「A微勳生活-24小時 營喔」購買愷他命和毒咖啡包，共買過2至3次，最後1次是111年11月9日凌晨3時，用4千元購買愷他命1小包，有對話紀錄可以提供給警方等語（見查調卷-48520號卷第24頁）；於111年11月16日偵訊時另稱：我有帶警察去抓到我的上手陳柏偉，都是用微信跟陳柏偉聯繫，陳柏偉的微信帳號是「A微勳生活-24小時 營喔」，每次交易也都是陳柏偉出面交易等語（見查調卷-他卷第48頁）。蓋被告就本案毒品來源及第一分局另案毒品來源之供述，均係於111年11月間所為陳述，倘其兩案毒品來源同一，實無記憶錯誤或混淆之可能。然觀諸被告就本案與第一分局另案之毒品來源供述，不僅兩案毒品來源所使用帳號不同，且被告就與毒品來源交易次數究竟係僅此1次抑或多次，是否曾與毒品來源碰面當場交易，均有不同，足認被告於本案查獲之初，明顯可區別本案與第一分局另案毒品來源非屬同一，縱被告於第一分局另案中，司法警察已循線查獲使用微信帳號「A微勳生活-24小時 營喔」者，然依前揭說明，既難認本案被告之毒品來源與第一分局另案同一，即難認該部分供出查獲上手與本案有何關聯，本院亦無再向臺中市政府警察局第一分局查詢確認是否有查獲該案上手等情之必要。從而，尚難認被告已有供出毒品來源並因而查獲其他共犯，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定，予以減輕其刑。 ㈤被告有前揭加重、減輕事由，依照刑法第71條規定，先加後 減之。
四、就原審判決科刑部分暨上訴理由說明：
㈠原審於量刑時，說明被告符合混合二種以上毒品加重其刑及 未遂減刑事由，暨刑法第57條各款所定事由，量處被告有期 徒刑3年10月，固非無見。然查，被告因於偵查及原審審理 時，未能坦承犯行，而無毒品危害防制條例第17條第2項自 白減刑之適用，然被告於本院審理時，已坦承犯行，足認被
告犯後已有悔悟之心，原審量刑時無從審酌被告此部分犯後 態度，應由本院於量刑時予以以審酌。
㈡被告上訴後，請求依毒品危害防制條例第17條第1項供出上手 予以減刑。然查，依照前揭理由㈣之說明，尚難認被告於第 一分局另案供出之毒品上手與本案有關聯性，尚難認被告符 合毒品危害防制條例第17條第1項減刑要件，被告上訴難認 有理由，應予駁回。
㈢綜上，被告上訴雖無理由，然因原審判決於量刑時有前揭無 從審酌之處，應由本院將原判決量刑部分撤銷改判。五、撤銷改判部分之量刑審酌：
爰審酌被告無視於國家防制毒品危害之禁令，販賣含有第三 級毒品成分毒品咖啡包，尤其近年摻有數種級別、成分之毒 品大量流竄，並常偽以咖啡包型式規避查緝，對國人身心健 康危害匪淺，更有滋生其他犯罪之可能，對於我國社會安寧 秩序影響至鉅，被告所為誠屬不該；參以，被告為貪圖一己 私利，而從事本案販毒行為，助長施用毒品之不良風氣，亦 應非難；又雖被告迄今仍未能提供本案毒品來源資訊予警方 ，然被告於本案及第一分局另案犯後，確有積極協助警方查 緝毒品上手，於本院審理時亦已坦承犯行之犯後態度；另其 前曾因詐欺案件經法院論罪科刑，有臺灣高等法院被告前案 紀錄表在卷可查，該案雖未使本案構成累犯，仍難與從未接 受司法制裁之初犯相提並論，量刑上應併予斟酌；兼衡被告 於原審審理時自述高中肄業之智識程度、目前從事美髮工作 、收入是算業績的、無未成年子女之生活狀況（原審卷第15 8 頁），暨其犯罪之動機、目的、手段、販賣及扣案毒品之 數量、預計獲取之販毒價款等一切情狀，量處如主文第2項 所示之刑。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官廖志國提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 7 月 18 日 刑事第八庭 審判長法 官 張 靜 琪
法 官 郭 瑞 祥
法 官 簡 婉 倫
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。 書記官 林 書 慶
中 華 民 國 112 年 7 月 18 日附錄本案科刑法條：
◎毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
◎毒品危害防制條例第9條第3項
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。