臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度上訴字第1275號
上 訴 人
即 被 告 謝世彥
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投
地方法院111年度訴字第535號中華民國112年3月6日第一審判決
（起訴案號：臺灣南投地方檢察署111年度毒偵字第799號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○前於民國110年間因施用毒品案件，經臺灣南投地方法 院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，而於111 年1月12日釋放出所，並經臺灣南投地方檢察署檢察官以110 年度毒偵緝字第107號為不起訴處分確定。詎其未思戒除毒 癮，於上揭觀察、勒戒執行完畢釋放後3年內之111年7月11 日上午10時許，在其位於南投縣○○鄉○○村○○巷00○0號住處房 間內，基於施用第一級毒品之犯意，以將第一級毒品海洛因 摻入香菸內點燃吸食煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。另於111年7月11日下午6時許為警採尿時起回溯96小時 內之某時點（不含公權力拘束期間），在上開住處，基於施 用第二級毒品之犯意，以將第二級毒品甲基安非他命放入玻 璃球吸食器，燒烤後吸食所產生煙霧之方式，施用第二級毒 品甲基安非他命1次。嗣於111年7月11日下午3時44分許，為 警持臺灣南投地方法院核發之搜索票至乙○○上址住處執行搜 索，當場查扣供其施用剩餘之第一級毒品海洛因2包（驗餘 淨重0.1574公克、1.1743公克），復徵其同意而於同日下午 6時許採集其尿液送檢驗，結果呈可待因、嗎啡、安非他命 及甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。
二、案經南投縣政府警察局竹山分局報告臺灣南投地方檢察署偵 查起訴。
理 由
一、程序事項之說明
按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10 條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法 追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第23條第2項定有 明文。查被告乙○○前於110年間因施用毒品案件，經臺灣南 投地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向， 而於111年1月12日釋放出所，並經臺灣南投地方檢察署檢察 官以110年度毒偵緝字第107號為不起訴處分確定，有臺灣高
等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告本案施用第一級、第 二級毒品犯行，係在上開觀察、勒戒執行完畢釋放後3年內 再犯，依法應逕行追訴，無再行適用觀察勒戒之餘地，是檢 察官逕行起訴，即屬適法。
二、證據能力之說明
㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本判決以下 所引用被告以外之人於審判外之陳述，雖查無符合刑事訴訟 法第159條之1至之4之情形，惟經檢察官、被告於本院準備 程序時對於證據能力均未聲明異議（見本院卷第82至84頁） ，本院審酌後認為該等證據均為法院事實認定之重要依據， 作為本案之證據均屬適當，故依刑事訴訟法第159條之5規定 ，均具有證據能力。
㈡另本院以下所引用之非供述證據，與本件事實具有自然關聯 性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程 式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑 事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，認 具有證據能力。
三、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠上開犯罪事實，業據被告於原審審理及本院準備程序時均坦 承不諱（見原審卷第165頁，本院卷第82頁），並有現場及 扣押物照片（見警卷第23至29頁）；欣生生物科技股份有限 公司濫用藥物尿液檢驗報告、衛生福利部草屯療養院鑑驗書 在卷可稽（見毒偵卷第15、59頁），及扣案之海洛因毒品2 包為憑，被告上開任意性自白核與事實相符，而堪採信。 ㈡綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行，已堪認定，應予 依法論科。
四、論罪及法律適用之說明
㈠查海洛因及甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2 項第1款、第2款所規定之第一級、第二級毒品，故核被告所 為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品 罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。 ㈡被告為供施用而分別持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲 基安非他命之低度行為，各為施用之高度行為所吸收，均不 另論罪。
㈢被告所犯上開2罪，施用毒品之種類及施用方式均不同，施用
時間亦屬可分，應認其犯意各別、行為互殊，而予分論併罰 。
㈣被告前因違反毒品危害防制條例等案件，經臺灣南投地方法 院以107年度聲字第53號裁定定應執行有期徒刑1年10月，及 同院107年度審訴字第248號判決判處有期徒刑1年2月確定， 嗣被告入監接續執行上開案件後，於109年5月6日因縮短刑 期假釋出監，110年3月6日假釋未經撤銷，視為執行完畢等 情，業經檢察官於本院審理時陳明，並就構成累犯之事實及 應加重其刑之事項具體指出證明之方法（見本院卷第102至1 03頁），並有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷為憑（見本 院卷第31至62頁），是被告於前揭徒刑執行完畢後，5年內 故意再犯本案有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項規 定論以累犯，復經本院依司法院釋字第775號解釋意旨，斟 酌被告於前案執行徒刑完畢後不久，即再犯本案罪質相同之 施用毒品犯行，足見前次刑罰並未對之產生預期之嚇阻或教 化效果，其刑罰反應能力薄弱，且具特別惡性，爰依刑法第 47條第1項規定加重其刑。
四、上訴駁回之說明
被告上訴意旨雖以原審量刑過重，請求撤銷原判決並從輕量 刑等語。惟按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予 法院裁量之權，量刑輕重屬為裁判之法院得依職權自由裁量 之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第 57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，並無根據明 顯錯誤之事實予以量定刑度，亦無顯然失當或違反公平、比 例及罪刑相當原則，致明顯失出失入情形，即不能任指其裁 量不當。經查，原審就本案量刑已以被告之責任為基礎，審 酌「被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒執行完畢釋放後 ，仍未能徹底戒絕毒品，復犯本案施用第一、二級毒品等罪 ，顯見其無戒毒悔改之意，惟念其施用毒品手段、施用毒品 乃自戕一己身體健康，尚未對他人造成危害，且犯後已坦承 犯行，態度尚可，暨其智識程度及家庭經濟生活情況」等一 切情狀，分別量處有期徒刑7月、4月，經核其認事用法並無 違誤，並已具體斟酌刑法第57條各款所列情形，而於處斷刑 之範圍量刑，亦與罪刑相當原則、比例原則無違，要無輕重 失衡或偏執一端之情形，量刑尚屬妥適，是被告提起上訴請 求本院再予從輕量刑，並無理由，應予駁回。 五、沒收之說明
㈠按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品 之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危 害防制條例第18條第1項前段定有明文。查扣案如附表所示
之第一級毒品海洛因2包，係供被告施用所剩餘，應依毒品 危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告所犯施用第一 級毒品罪項下宣告沒收銷燬。另上揭毒品之包裝袋因直接包 覆毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，衡情自難與之析離，亦 無析離之必要，應整體視之為毒品，併予宣告沒收銷燬，至 鑑驗耗損之部分，既已滅失，即無庸為沒收銷燬之諭知。 ㈡本案其餘扣案物，並無證據證明與被告本案犯行有關，自無 從於本案宣告沒收，附此敘明。
六、被告經本院合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述 ，逕以一造辯論而為判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。 本案經檢察官王元隆提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。 中 華 民 國 112 年 7 月 27 日 刑事第七庭 審判長法 官 梁 堯 銘
法 官 王 鏗 普
法 官 羅 國 鴻
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品罪部分得上訴，施用第二級毒品罪部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 吳 姁 穗
中 華 民 國 112 年 7 月 27 日【附表】
編號 扣案物 備註 1 海洛因1包 驗前淨重：0.1631公克 驗餘淨重：0.1574公克 2 海洛因1包 驗前淨重：1.3275公克 驗餘淨重：1.1743公克