臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度上訴字第1166號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 林育慶
指定辯護人 本院公設辯護人 陳秋靜
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地
方法院110年度訴字第1574號中華民國112年3月8日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第8317、8318、313
50、31351號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於未予諭知沒收聯絡手機部分撤銷。
林育慶犯販賣第一級毒品未遂罪，扣案之如附表二編號3所示手機壹支沒收。
其餘上訴駁回。
犯罪事實
一、林育慶明知海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第 2條第2項第1、2款所列管之第一、二級毒品，依法不得持有 、販賣，竟基於販賣第一、二級毒品以營利之犯意，與黃○○ 約定由林育慶出售第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非 他命予黃○○，並相約於民國109年3月10日晚間在臺中市○○區 ○○○路00○00號前進行交易。黃○○乃於同日21時03分許，駕駛 車牌號碼000-0000號自用小客車搭載其女友黃○○先抵達上開 交易地點，林育慶隨後於同日21時08分許，駕駛車牌號碼00 0-0000號自用小客車至該處赴約，嗣於同日21時10分許（起 訴書誤載為11時），林育慶揹著黑色斜背包下車並步行至黃 ○○所駕駛之前揭自用小客車旁，而與人在車內之黃○○短暫交 談並確認車內情形後，隨即走回其原本駕駛之車內揹起布料 雙肩後背包（該後背包內裝有如附表二編號5至7所示之毒品 ，毒品以黑色塑膠袋包裝），走至黃○○所駕駛之前揭自用小 客車，並坐入該車右後乘客座（即副駕駛座後方之座位）， 欲將上開雙肩後背包內之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲 基安非他命交予黃○○而著手於販賣行為。嗣因員警據報到場 埋伏，並持臺灣臺中地方法院所核發之搜索票，及時表明身 分發動搜索，當場在黃○○所駕駛之車牌號碼000-0000號自用 小客車右後乘客座（即林育慶上車後乘坐之位置），扣得如 附表二編號5至7所示之毒品，致林育慶不及將前揭毒品交予 黃○○，而未能遂其販賣第一、二級毒品之犯行。二、案經臺中市政府警察局第一分局報告臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力取捨之意見：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159條之2定有明文；此所謂「與審判中不符」 ，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不 符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後 簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如 經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內（最高法院 111年度台上字第2297號刑事判決參照）。證人黃○○、黃○○ 於警詢時之證述，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，並經 上訴人即被告林育慶（下稱被告）之辯護人主張其並無證據 能力（詳參見本院卷第229頁）。惟證人黃○○、黃○○於警詢 中就上開犯罪事實之陳述，與其等於原審審理時之陳述並未 完全相符；且證人黃○○、黃○○於檢察官複訊時，皆表示其等 於警詢時所述屬實，並且是有看過筆錄才簽名等語（詳參偵 字第8317號卷一第385至386、473至474、417至418頁）；衡 諸證人黃○○、黃○○上開警詢筆錄之內容，就形式上觀之，均 係連續陳述、一問一答，且筆錄記載完整而無簡略、零散之 情形，對被告有利及不利事項均有記載，無明顯瑕疵，足見 證人黃○○、黃○○前開警詢筆錄所載，應係出於其等自由意志 而具任意性；復審酌證人黃○○、黃○○接受警員詢問製作筆錄 時，距本案犯罪事實發生時間較近，記憶較為清晰，且被告 並不在場，較少權衡利害得失、或受他人干預、或有所顧忌 而於思索下為保留陳述之情形。相對於此，證人黃○○於原審 審理時證稱：「我把實情說出來好了」、「因為林育慶有找 一個我從讀書到出社會都相處的朋友，他到我家來找我，林 育慶希望我能不要指證他，然後後座的那一大包毒品，我本 來就已經有販賣的事實了，那些東西我如果承認是我的，對 我是沒什麼影響的」等語（詳參原審卷二第48頁），可見證 人黃○○確有受到被告壓力而改變證詞之情形。而證人黃○○於 原審審理時針對本案待證事實之細節，亦多答以「不知道」 、「我現在忘記了」等語，堪認證人黃○○、黃○○於警詢中之 陳述，顯具有較可信之特別情況。又證人黃○○、黃○○雖於檢 察官偵訊時以證人身分具結證述，然或因詢（訊）問者詢（ 訊）問之方式、著重之重點、證人應訊之理解、表達能力等 有所不同，以致兩者存有陳述繁簡之情形，顯見其等之警詢 筆錄仍屬證明犯罪事實存否所必要。準此以言，證人黃○○、
黃○○於警詢中之陳述，依刑事訴訟法第159條之2規定，應具 有證據能力。
二、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。而刑事訴訟法第159條之5立法意旨， 在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權 ，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之 解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事 訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據 ，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形 為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證 據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之 理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意 旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159 條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得 為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加 「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之 規定」為要件。惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已 得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力( 最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本案下列所 引用其他被告以外之人於審判外陳述，並無符合刑事訴訟法 第159條之1第1項規定之情形，且公訴人、被告、辯護人於 本院依法調查上開證據之過程中，均已明瞭其內容而足以判 斷有無刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情事，惟並未 於言詞辯論終結前聲明異議，且被告、辯護人更於本院準備 程序時就證據能力部分表示沒有意見或僅爭執證明力（詳參 本院卷第229至236頁）。本院審酌上開陳述作成時之情況， 並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，參諸上開規 定，應具有證據能力。
三、復按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定 ，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規 範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當 時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無 傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並 已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案下引之 非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，公訴人、被告
、辯護人皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造、變 造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證據程 序，自得作為證據，而有證據能力。
貳、實體認定之依據：
一、訊據被告對於上開時、地有揹著雙肩後背包、並坐上車牌號 碼000-0000號自用小客車與黃○○碰面等情固坦承不諱，惟矢 口否認有何販賣第一級毒品未遂等犯行，並辯稱：我當天是 因為急著要用車，而我女友剛好有空可以載我，所以我才上 來臺中牽車，但是已經過了保養廠的營業時間，所以我還特 地打電話給保養廠老闆，老闆後來也確實有到場；當天我會 坐上黃○○的車內，是因為黃○○要還我錢，他之前跟我借了30 幾萬元，另外我是要到他車上拿水餃，雙肩後背包就是要裝 水餃用的，不是用來裝毒品，黃○○車上所查扣的毒品不是我 的等語。指定辯護人則提出辯護意旨略以：扣案毒品既未採 取指紋送鑑定，如何能單憑證人黃○○、黃○○等人之指證，即 遽認係被告所有；且依黃○○所言，扣案毒品市價約30萬元至 50萬元，且警察在其身上扣得的2萬元，是原本要向被告購 買毒品的錢，則上開毒品如係被告欲販售給黃○○，何以黃○○ 身上僅為警查獲2萬元？且被告既已知悉黃○○僅欲出資2萬元 購買毒品，何須刻意在雙肩後背包內放置價值30萬元至50萬 元之毒品？顯與常情不符。另被告辯稱是要拿雙肩後背包裝 水餃乙節，又與證人簡○○於本院審理時到庭陳述相符，足徵 被告所辯非虛等語。
二、惟查：
（一）黃○○於109年3月10日21時3分許，駕駛車牌號碼000-0000 號自用小客車搭載其女友黃○○，先抵達臺中市○○區○○○路0 0○00號前，被告隨後於同日21時8分許，駕駛車牌號碼000 -0000號自用小客車抵達上開地點，而於同日21時10分許 ，被告先斜背上開黑色斜背包步行至黃○○所駕駛之車輛旁 ，與人在車內之黃○○短暫交談後，隨即走回其原本駕駛之 車內揹起前述雙肩後背包，走至黃○○所駕駛之前揭自用小 客車，並坐入該車右後乘客座，嗣員警上前發動搜索，在 黃○○所駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車右後乘客座 ，查獲如附表二編號5至7所示之物；而上開如附表二編號 5至7所示之物，經鑑驗結果分別含有第一級毒品海洛因、 第二級毒品甲基安非他命等情，業經證人黃○○、黃○○證述 明確，並有現場搜索照片、查獲地點地圖及扣案物品照片 、109年3月10日監視器錄影畫面翻拍照片、臺中市政府警 察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品 收據、法務部調查局濫用藥物實驗室109年12月9日調科壹
字第10923019210號鑑定書、內政部警政署刑事警察局109 年7月8日刑鑑字第1090030037號鑑定書在卷可稽（詳參偵 字第8317號卷一第229至271頁，偵字第8318號卷一第77至 119、121至127頁，偵字第8318號卷二第117頁，偵字第31 350號卷第587頁），復有如附表二編號5至7所示之物扣案 為憑，被告對此亦無異詞。此部分之事實堪以認定，先予 敘明。
（二）而證人黃○○於警詢及偵訊時證稱：我在109年3月10日當天 是與被告約在秀山五路82之30號要購買毒品，警方在我駕 駛的福斯車輛後座處扣得海洛因2包、安非他命1包，上開 毒品是被告所有，因為毒品掉在後面，我有看到被告從一 個黑色包包內拿出來，當天我還沒跟被告講到要購買多少 數量就被抓了，我確定後座的毒品是被告所有，那時候被 搜索時，我原本要擔下來，因為被告是在我車上出事，且 一開始警察問毒品是誰的，被告說不是他的，說是車上的 ，但我和黃○○都覺得莫名其妙，因為我是來找被告拿東西 ，為何被告說毒品是我們的？我看被告一眼，他一直看我 ，我原本想要認是我自己的，但被刑警發現，刑警認為毒 品不可能是我的，因為不是在我駕駛座找到，而是在後座 ，警察也在我身上扣到2萬元，這2萬元是我原本要向被告 買毒品的錢等語（詳參偵字第8317號卷一第49至51、387 至388頁）；核與證人黃○○於警詢及偵訊時證稱：黃○○都 是透過手機通訊軟體FACETIME跟被告約定交易毒品的時間 、地點，至於價格及數量都是等到雙方見面並同意毒品交 易後才完成的，109年3月10日交易地點約在秀山五路的修 車行，當日購買數量都還沒有講，也是要買海洛因和甲基 安非他命，只是數量還沒講，當日我坐副駕駛座，黃○○坐 在駕駛座，被告有進入我們車內，他坐到後座，警方搜索 時在我們的福斯車輛後座處扣得海洛因2包、安非他命1包 ，上開毒品是被告所有，我沒有看到被告將毒品拿出來， 因為他坐在後座，但我確認上開毒品是被告的，因為不是 我和黃○○的等語（詳參偵字第8317號卷一第410、419至42 0頁），尚屬相符。而被告於109年3月10日21時8分許抵達 臺中市○○區○○○路00○00號後，起初係揹上開黑色斜背包下 車，先至黃○○所駕駛之前揭自用小客車外，並與車內之人 交談後，又返回其原本駕駛之車內拿取前揭雙肩後背包， 之後才坐入黃○○所駕駛之自用小客車右後乘客座，有109 年3月10日監視器錄影畫面翻拍照片在卷可憑（詳參偵字 第8318號卷一第77至119頁），參以員警於109年3月10日2 1時45分執行搜索時，係在黃○○所駕車牌號碼000-0000號
自用小客車右後乘客座處，查獲附表二編號5至7所示之毒 品，有現場照片存卷可佐（詳參偵字第8318號卷一第133 頁），堪認扣案如附表二編號5至7所示之海洛因及甲基安 非他命，係被告下車先確認黃○○車內情況後，再返回車上 取出裝有附表二編號5至7所示海洛因及甲基安非他命之上 開雙肩後背包，再坐進黃○○所駕自用小客車右後乘客座， 而欲販賣前述毒品予黃○○。
（三）被告雖辯稱其揹起雙肩後背包坐上黃○○所駕駛之車內，是 要拿背包裝水餃等語；惟對照被告於109年3月11日（即案 發翌日）之偵訊筆錄所載，被告當時僅表示是為了要收取 欠款，才坐上黃○○所駕駛之自用小客車內，並無一語提及 雙肩後背包是供作裝盛水餃之用途（詳參偵字第8318號卷 一第409至411頁）；另被告於其後109年3月12日接受檢察 官偵訊時，更供稱：「（問：你為何要特別再去揹該雙肩 背包，進入黃○○車內？）黃○○問我到底他欠我多少錢，我 說我要看一下才知道，我才會去拿該背包，我原本不是要 拿背包，是要看我筆記本，最後是黃○○車上有麵包，說要 給我吃，我才會拿空的包包去裝」等語（詳參偵字第8318 號卷一第416頁），被告此部分所辯其拿取雙肩後背包之 事由，亦係裝盛「麵包」，而非其於原審及本院所辯稱裝 盛水餃之用。再參以一般社會日常生活經驗，倘若有意收 受他人所致贈之常溫或冷凍水餃，考量食品之清潔衛生及 攜帶便利性，多會放置在塑膠袋或保冷袋內，以隔絕外界 物質污染或磨擦，同時易於保存或維持一定溫度，殊難想 像會以一般常見裝放雜物之雙肩後背包直接裝盛水餃，不 僅使他人致贈之水餃難保安全衛生無虞，更形同當場踐踏 贈與者之一片好意。尤其被告於本院自稱其拿完車子後， 會開車直接回高雄（詳參本院卷第224頁），則被告勢必 在行車途中將他人致贈之水餃放在雙肩後背包內長達數小 時之久，縱使臨時至超商購買冰塊以維持溫度，亦徒使背 包因冰塊融化而更顯潮濕，甚為不便，實非人際往來餽贈 之常情。被告猶執上情為辯，恐係臨訟杜撰之詞，不足為 採。而證人即被告當時女友簡○○於本院審理時雖證稱：被 告當時是回到車上說要拿袋子裝水餃，還說要買冰塊來放 ，而且袋子是我找給被告的等語（詳參本院卷第283至310 頁），惟證人簡○○於當次庭訊時，對於案發當天其與被告 從何處出發、何時出發，是何人提議要買冰塊放水餃、當 日有無下車等情，均表示不確定（詳參本院卷第299、301 、305至307頁），卻獨獨針對被告找袋子裝水餃且要買冰 塊乙節記憶清晰，已足啟人疑竇。且證人簡○○又表示被告
只說需要一個東西裝水餃，而沒有提到是冷凍水餃（詳參 本院卷第301至302頁），又何來提議購買冰塊之說？再對 照被告於偵審期間之歷次辯解，未曾表示其有向同車女友 提議購買冰塊保存水餃一事，而在本院準備程序時，被告 更坦言當時沒有想到車上有無冷凍設備可以保冷之問題（ 詳參本院卷第224頁），證人簡○○卻於本院作證時證稱其 與被告已打算購買冰塊，所述亦與被告之辯解難認相符。 再參以證人簡○○與被告曾為情侶關係，非無可能因顧念舊 情而出言迴護被告，且其證詞復有前揭明顯瑕疵，已難遽 信屬實，自無從憑此而為有利於被告之認定。 （四）被告雖又以其當日是要去牽放在保養廠的車子，黃○○說要 順便還錢，所以跟黃○○見面等語為辯；惟以現今金融轉帳 之便利性，黃○○若要償還先前向被告借錢之數萬元款項， 大可使用便利商店或金融機構之ATM轉帳，甚至在家直接 使用讀卡機轉帳；且被告住居地均在高雄，與臺中距離甚 遠，被告實無須為了收取區區數萬元欠款，而親自遠從數 百公里外之高雄駕車北上臺中。至於被告住居地既均在高 雄，如係確有維修車輛之需求，何不就近覓得適當之維修 保養人員為其提供服務，應無必要刻意找尋與其所在並無 地緣關係之臺中地區修配車輛。而被告雖辯稱其於案發當 日有與保養廠老闆聯繫，老闆也有過來看等語，惟被告始 終未能具體說明送修車輛之車號為何，亦未提出任何該車 之權利證明、修理車輛之估價單等文件，且被告係於當日 21時8分許始抵達現場，已非一般保養廠之平日營業時段 ，均與常情相違；再對照被告於原審準備程序時所言，該 部送修車輛是權利車，後來去查才知道已經被銀行拖走（ 詳參原審卷一第212頁），更無現實存在之車輛足以印證 被告所言屬實。退萬步言，縱認被告於案發當日確有與保 養廠老闆聯繫取車事宜，然被告若能藉此機會一併北上臺 中販賣毒品予黃○○，並相約在保養場附近進行交易，二者 間亦無必然衝突關係，尚不足以因而排除被告確有販賣第 一、二級毒品予黃○○之可能性。被告一再以其北上取車為 由置辯，難謂允洽，實非可取。
（五）再所謂品格證據，是指用以證明一個人品德、品行的證據 ，基於習性推論禁止之法則，被告之品格證據，不得用以 證明其品格與本案犯罪行為相符或有實行該犯罪行為之傾 向，以避免導致錯誤之結論或不公正之偏頗效應，惟被告 先前所作所為之品格證據，倘若與其犯罪事實具有關聯性 ，在證據法上則容許其作為證明被告犯罪之動機、機會、 意圖、預備、計畫、認識、同一性、無錯誤或意外等事項
之用，而與習性推論禁止法則無違。此等證據因攸關待證 事實之認定，如於審判中已依法定之證據方法踐行調查證 據程序，使當事人、辯護人等有陳述意見之機會，即非不 得作為判斷之依據（最高法院110年度台上字第2657號刑 事判決參照）。觀諸卷附臺灣臺中地方檢察署檢察官109 年度偵字第23097、26744號起訴書所載，被告曾於109年2 月27日販賣第一級毒品海洛因予吳華城，並於同年7月28 日為警在其所使用之車內扣得第一級毒品海洛因4包（毛 重約115公克）、第二級毒品甲基安非他命6包（毛重約42 .02公克），該案起訴後，嗣經臺灣臺中地方法院109年度 訴字第2327號判決、本院110年度上訴字第954號判決、最 高法院111年度台上字第1208號判決均為有罪之認定，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表足參。由此觀之，被告確有 長期取得大量第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命以供 販售之機會。相對而言，員警於109年3月10日在車牌號碼 000-0000號自用小客車之駕駛座，亦扣得如附表一編號1 、2、4、5所示之海洛因及甲基安非他命，惟此部分之毒 品確為黃○○所有乙節，業據證人黃○○於偵訊時坦認無訛（ 詳參偵字第8317號卷一第45頁），並有現場照片可佐（詳 參偵字第8318號卷一第139頁編號4照片、同卷第141頁編 號5照片）。倘員警於該車右後乘客座所扣得之海洛因及 甲基安非他命亦屬黃○○所有，則其何以要將相同種類之毒 品分開置放，已與常理不符。況由現場照片（即偵字第83 18號卷一第141頁編號5照片）可知，前座扣案之毒品係放 置在1個小鐵盒內（由該張照片可知該鐵盒之長寬約為1張 千元鈔之一半大小），參諸前座扣案之海洛因含袋驗前淨 重為0.3公克、2.0公克，甲基安非他命則僅為殘渣袋；而 後座扣案之海洛因純質淨重則高達32公克（純度42.67%） 、甲基安非他命純質淨重亦高達135公克（純度98%），此 有扣押物品目錄表、法務部調查局濫用藥物實驗室109年1 2月9日調科壹字第10923019210號鑑定書、內政部警政署 刑事警察局109年7月8日刑鑑字第1090030037號鑑定書附 卷可憑（詳參偵字第8317號卷一第213至215頁，偵字第83 18號卷二第117頁，偵字第31350號卷第587頁），考量黃○ ○連少量海洛因及甲基安非他命殘渣袋，均小心翼翼置於 鐵盒內存放，並將鐵盒放在離其最近之駕駛座，黃○○豈有 可能將高純度且大量之海洛因及甲基安非他命，隨意放置 於車內後座？足可推知員警在該車後座所查扣之大量海洛 因及甲基安非他命，應非黃○○所有。更何況被告供稱黃○○ 向其借款約30萬元，而後座所扣案之毒品數量非寡，其市
價約為30至50萬元等情，業據證人黃○○證述在卷（詳參偵 字第8317號卷一第389頁），若黃○○已有資力可取得市價 如此昂貴之大量毒品，又何須向被告借款30萬元？益徵員 警在車牌號碼000-0000號自用小客車後座所查扣之海洛因 及甲基安非他命，應係被告所有之物。被告空言辯稱扣案 毒品非其所有，應屬畏罪卸責之詞，無足採信。（六）辯護人雖主張員警並未採得指紋等跡證，足以證明扣案毒 品為被告所有；惟生物跡證能否順利留存而成功採證，受 環境（溫度、濕度、是否通風）、跡證附著之材質與狀況 （材質是否吸水、表面是否光滑平整）等因素影響，若員 警於上開查扣之毒品上採得被告之指紋或DNA等生物跡證 ，自屬本案之關鍵證據；然若員警未能採得被告之指紋或 DNA，亦不能排除係因受限於環境及毒品包裝袋之材質及 狀況等外在條件，導致員警無法成功採集毒品上之生物跡 證，尚難憑此遽認上開毒品並非被告所有。又依證人黃○○ 、黃○○於警詢及偵訊時之證詞，已說明被告與黃○○當天並 未實際談到購買毒品之數量，則被告當日雖攜帶數量甚豐 、價值不菲之大量毒品並放置在雙肩後背包內，其意應在 向黃○○展示並藉此刺激對方購買更高額毒品之意願，不能 僅以證人黃○○自陳只要花2萬元購買毒品等情，而與扣案 毒品之價量仍有差距，即以此反推證人黃○○之證詞不足採 信。
（七）至證人黃○○於原審審理時雖曾翻異前詞，改稱109年3月10 日在臺中市○○區○○○路00○00號前，並沒有要跟被告交易毒 品等語（詳參原審卷二第36頁）。然證人黃○○於同次審理 期日復證稱：我警詢跟偵查做的筆錄都是正確的，以我警 詢跟偵查時的筆錄為準；我把實情說出來好了，因為林育 慶有找一個我從讀書到出社會都相處的朋友來我家找我， 林育慶希望我不要指證他，我本來就已經有販賣的事實了 ，我如果承認後座的那一大包毒品是我的，對我是沒有影 響的，我接下來可以說實話了，在保麗龍箱前面的黑色塑 膠袋，這袋東西我不知道是什麼，我沒有看過這個袋子， 裡面的2大包海洛因及1大包甲基安非他命不是我的，這個 塑膠袋應該是被告帶上車的，我有看到被告從背包拿出來 ，當天還沒有講到毒品，警察就來了等語（詳參原審卷二 第44、48至52頁），堪認證人黃○○係因被告找其熟識友人 施壓，且證人黃○○顧及自己另有販賣毒品之案件，其如承 認在後座扣案之毒品為其所有，倘所涉各案符合定應執行 刑之要件，因定刑之結果對其可能影響不大，故有刻意維 護被告之動機，是證人黃○○於原審審理時翻異之證詞，自
非可採。至證人黃○○雖於原審審理時亦幡然改稱：109年3 月10日被告後來好像有上我們的車，我有在車上，但我沒 在聽他們在做什麼，我不知道我們車後座後來有扣到2包 海洛因及1包安非他命，我警詢及偵查中說當日是黃○○要 跟被告購買毒品，那是我的猜測等語（詳參原審卷二第55 至57頁）。惟黃○○係於109年3月10日22時46分為警逮捕， 有臺中市政府警察局第一分局執行逮捕、拘禁告知本人通 知書在卷可查（詳參偵字第8317號卷一第225頁），並於1 09年3月10日23時40分許，即已在臺中市政府警察局第一 分局接受員警詢問案情，而證人黃○○則是於109年3月11日 13時9分製作第1次警詢筆錄，證人黃○○於審判中亦證稱： 109年3月10日我跟黃○○被警察查獲之後，就各自帶開做筆 錄等語（詳參原審卷二第60頁），足認證人黃○○、黃○○並 無機會可勾串如何誣陷被告。然證人黃○○、黃○○於警詢及 偵訊時對被告之指證，內容尚無不符，業如前述，可見證 人黃○○、黃○○於警詢及偵訊時之證述，應屬事實。至證人 黃○○於原審審理時雖曾證稱：被查獲當時是黃○○要求我如 何講等語（詳參原審卷二第62頁），然依前述製作警詢筆 錄之過程以觀，黃○○與黃○○於為警查獲後，應無商議如何 誣陷被告之機會，況證人黃○○於原審審理時一經追問其如 何與黃○○勾串之細節，證人黃○○均以「忘記了」、「不知 道」等空泛用詞冀圖搪塞，益徵證人黃○○於原審審理時一 改前詞而為有利於被告之證述，並稱是應黃○○之要求而勾 串證詞等語，其真實性殊值可議，難認屬實。是證人黃○○ 於原審審理時所翻異之證詞，亦無可信。
三、綜上所述，被告及辯護人前揭所辯各節均有未洽，不足為採 。本案事證已臻明確，被告販賣第一、二級毒品未遂犯行堪 以認定，應予依法論科。
參、新舊法比較：
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條 第1項、第2項、第17條第2項於109年1月15日經總統以華總 一義字第10900004091號令修正公布，並自公布後6個月即10 9年7月15日起施行。修正前毒品危害防制條例第4條第1項係 規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒 刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，修 正後之規定則為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死 刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下 罰金」。修正前毒品危害防制條例第4條第2項係規定：「製
造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期 徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，修正後之規定則 為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年 以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金」。而 修正前同條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪 於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後係規定：「 犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕 其刑」。兩相對照修正前、後之上開條文，毒品危害防制條 例第4條第1項、第2項之犯罪構成要件雖未變更，然修正後 之規定已提高其法定刑（含有期徒刑、罰金）之下限，且修 正後同條例第17條第2項要求被告於偵查及歷次審判中均需 自白始可減輕其刑，對於被告顯然均較為不利。二、經比較新舊法之結果，修正後毒品危害防制條例第4條第1項 、第2項、第17條第2項之規定既未較有利於被告，依刑法第 2條第1項前段之規定，就被告之販賣第一、二級毒品未遂犯 行，應適用行為時法即修正前毒品危害防制條例第4條第1項 、第2項之規定論處。
肆、論罪科刑：
一、查海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2 項第1、2款所列管之第一、二級毒品。核被告所為，係犯修 正前毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒 品未遂罪，及修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項 之販賣第二級毒品未遂罪。
二、被告上開行為之目的既在於販賣毒品，則其持有第一、二級 毒品之低度行為，應各為其販賣第一、二級毒品未遂之高度 行為所吸收，不另論罪。
三、被告係以一行為同時觸犯販賣第一級毒品未遂罪、販賣第二 級毒品未遂罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定， 從一重之販賣第一級毒品未遂罪處斷。
四、刑之減輕：
（一）按未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之 刑減輕之，刑法第25條第2項定有明文。依證人黃○○於警 詢及偵訊時之證述，109年3月10日當日是與被告約在上開 交易地點要購買毒品；且被告於案發當日既已攜帶大量毒 品坐上黃○○所駕車輛，顯已著手於販賣第一、二級毒品罪 構成要件之實行，僅因員警在場埋伏而伺機當場查獲，故 尚未交付黃○○所欲購買之毒品，屬障礙未遂犯，應依刑法 第25條第2項之規定，按販賣第一級毒品既遂犯之刑減輕 之。
（二）又按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院
裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定， 審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧 及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合 社會之法律感情。刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者， 得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條 規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域， 於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所 列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫 恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起 一般人之同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等 等），以為判斷。而按販賣第一級毒品罪之法定刑為「處 死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科2千萬元以下罰 金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯 罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分， 甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有 之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科 處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒 刑」，不可謂不重，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性 二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59 條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當 ，符合比例原則。觀諸被告所涉前述販賣第一級毒品未遂 等罪之犯案情節，其販賣對象僅有黃○○，且雙方尚未談及 實際交易金額即已為警查獲，被告因一時貪念，致罹法定 本刑為死刑或無期徒刑重典之犯行，固屬非是，然本案尚 無證據證明被告為從事大量毒品走私進口或長期販賣毒品 之所謂「大盤」、「中盤」之販毒者，是相對於販賣毒品 之所謂「大盤」、「中盤」之販毒者而言，被告前揭所為 販賣第一級毒品未遂犯行，對於社會治安及國民健康之危 害應較輕微，倘量處法定最低刑度即無期徒刑，縱依前揭 未遂犯之規定減輕其刑，仍屬過苛，而在客觀上足以引起 一般人之同情，尚堪憫恕，爰依刑法第59條規定酌量減輕 其刑，並遞減之。
伍、部分撤銷改判、部分維持原判決之理由： 一、原審審理結果，認為被告涉犯販賣第一級毒品未遂等罪之事 證明確（不含未予諭知沒收聯絡手機部分），適用毒品危害 防制條例第4條第1項、第2項、第6項（修正前）、第18條第 1項前段、刑法第11條、第2條第1項前段、第55條、第25條 第2項、第59條等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被 告販賣毒品海洛因及甲基安非他命，助長毒品散布，危害社 會治安及國民健康甚鉅，且販賣毒品為世界各國戮力查緝之
萬國公罪，其所為足以使他人為施用毒品而散盡家財、鋌而 走險，甚至連累家人，其行為殊值非難；並考量被告前因毒 品、過失傷害等案件，經法院裁定應執行有期徒刑16年10月 確定，於106年11月10日假釋出監，卻於假釋期間再犯本案 ，其素行非佳且難認具有悔意，再衡酌被告否認犯行，並無 從輕量刑之空間，參以本案查獲被告販賣毒品對象之人數、 現場查獲之毒品數量等犯罪情節，兼衡其學經歷、家庭生活 經濟情況等一切情狀，量處有期徒刑10年6月。並就毒品沒 收部分，說明扣案如附表二編號5至7所示之物，經檢出分別 含有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命毒品成分 （詳如附表二編號5至7之鑑驗結果欄所示），應依毒品危害 防制條例第18條第1項規定宣告沒收銷燬；另上開物品及其 包裝容器均難與其內含之毒品成分析離，亦無析離之實益與 必要，應視同違禁物，併予宣告沒收。至送驗耗損部分，因 已滅失，爰不另宣告沒收。經核原審業已詳予說明認定被告 犯罪所憑證據及論述理由，所為認事用法均無違誤，量刑及 毒品沒收之諭知亦屬妥適。
二、至於原判決就未予諭知沒收聯絡手機部分，固非無見。惟毒 品危害防制條例第19條第1項前段「犯第四條至第九條、第 十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供