違反政府採購法
臺灣高等法院 臺中分院(刑事),上易字,112年度,319號
TCHM,112,上易,319,20230711,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度上訴字第901號
112年度上易字第319號
上 訴 人
即 被 告 張導權
選任辯護人 何志恆律師
上 訴 人
即 被 告 李友銘
選任辯護人 林鵬越律師
歐優琪律師
上 訴 人
即 被 告 呂桂鳳
林秀婷
上二人共同
選任辯護人 葉東龍律師
上 訴 人
即 被 告 董家豪
選任辯護人 柯秉志律師
上 訴 人
即 被 告 集得思工程顧問有限公司
法定代理人 李懋森
代 理 人 柯秉志律師
上列上訴人等因違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣南投地方法
院110年度訴字第58號、110年度易字第72號中華民國111年12月2
1日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署109年度偵字第
5540號、110年度偵字第1517號；追加起訴案號：臺灣南投地方
檢察署110年度偵字第2331號；移送原審併辦案號：臺灣南投地
方檢察署110年度偵字第2235、2331號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決關於戊○○附表一編號3所示量刑部分、戊○○、丙○○附表一編號4所示部分及所定應執行刑、己○○、集得思工程顧問有限公司有罪部分，均撤銷。
戊○○犯如附表一編號3、4所示之罪，各處如附表一編號3、4主文欄所示之刑（含沒收）。
丙○○犯如附表一編號4所示之罪，處如附表一編號4主文欄所示之刑。
己○○、集得思工程顧問有限公司，均無罪。
其餘上訴均駁回。
戊○○上開第二項撤銷改判部分及第五項上訴駁回部分所處之刑，



主刑部分應執行有期徒刑伍年捌月。
丙○○上開第三項撤銷改判部分及第五項上訴駁回部分所處之刑，主刑部分應執行有期徒刑壹年肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
乙○○、丁○○均緩刑貳年，並應於緩刑期間內，各接受執行機關所舉辦之法治教育肆場次；緩刑期間付保護管束。 犯罪事實
一、戊○○係南投縣集集鎮公所（下稱集集鎮公所）工務課技士， 負責轄內工程之執行、督導及驗收等業務，為依法令服務於地 方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員；李友銘 係「中大興營造有限公司」（下稱中大興公司）、「泰祥木 材行」負責人，綜理中大興公司及泰祥木材行所有業務；呂桂 鳳為中大興公司工務人員，負責依據李友銘之指示執行中大興 公司所承攬之工程相關業務，林秀婷為中大興公司、泰祥木 材行之會計，負責依據李友銘指示處理中大興公司及泰祥木 材行財務及記帳。
（一）中大興公司於民國107年11月8日，以新臺幣（下同）4,560 萬元標得集集鎮公所發包之「南投縣集集鎮八張街共同管 溝暨無障礙路網建置與休憩廣場景觀綠美化計畫工程」（下 稱「八張街管溝工程」），工程承辦人為戊○○。中大興公 司標得「八張街管溝工程」後，戊○○竟利用經辦上開工程 之機會，基於不違背職務行為收受賄賂之接續犯意，於107年 11月13日工程開工後某日，向李友銘要求稱「我會讓你順利 領款，但你要讓我吃紅」等語，表明向李友銘索賄之意。而李 友銘為使工程施作及工程款項請領進度順利以維營運，竟 基於對於公務員關於不違背職務行為行賄之接續犯意，允 諾倘工程請款順利，將給付戊○○賄款。丙○○就「八張街管溝 工程」交付賄款予戊○○之情形如下：
　　1.中大興公司因「八張街管溝工程」後續施作順利，乃於10 8年8月8日取得匯入中大興公司集集鎮農會田寮分部帳號0 0000000000000000號帳戶（下稱中大興公司農會帳戶）之 第一期估驗款1,424萬9,021元，再於108年9月25日取得匯 入中大興公司台中商業銀行帳號000000000000號帳戶（下 稱中大興公司台中商銀帳戶）之第二期估驗款共計2,081 萬5,595元後。丙○○即遵守其與戊○○先前之承諾，先自行以 「八張街管溝工程」第一、二期估驗款總金額乘以百分之 九十、再乘以百分之五之計算方式，算出欲給付之賄款15 7萬5,000元（計算結果應為157萬7,908元，惟丙○○計算過 程發生誤差，計為157萬5,000元），繼而指示不知情之會 計林秀婷於108年9月26日，自中大興公司合作金庫銀行帳



號0000000000000號帳戶（下稱中大興公司合庫帳戶）， 各提領54萬元、103萬5,000元現金交付丙○○，李友銘並要 求林秀婷以「還張先生前期借款（含利息）540,000」、「老 板費用1,035,000」名義，將該2筆款項以電腦登打記錄在 中大興公司內部之資金往來日報表資料內。其後，丙○○因 個人債務償還之需求，未將全數款項交付戊○○，而係於同 日某時，在中大興公司辦公室內，將僅裝有76萬元現金賄 款之提袋交予戊○○。戊○○收受賄款後，於108年9月26日、 同年月27日，陸續將該筆賄款與個人私有款項混同，再分 別存入其所申辦之臺灣中小企業銀行南投分行帳號000-000 00000000號帳戶（下稱戊○○中小企銀帳戶，9月26日存入1 1萬元）、中寮鄉農會帳號00000000000000號帳戶（下稱 戊○○農會帳戶，9月26日存入5萬元），及其配偶鄧伊晴申 辦之中華郵政股份有限公司帳號000-00000000000000號帳 戶（下稱鄧伊晴郵局帳戶，9月27日存入40萬元）、其未 成年女兒張○慈名義申辦之中華郵政股份有限公司帳號000 00000000000號帳戶（下稱張○慈郵局帳戶，9月27日存入1 0萬元）、其未成年子張○豪名義申辦之中華郵政股份有限 公司帳號00000000000000號帳戶（下稱張○豪郵局帳戶，9 月27日存入10萬元）。
2.又「八張街管溝工程」第三期款項698萬2,419元，再於10 9年4月17日匯入中大興公司台中商銀帳戶內，李友銘乃承前 行賄公務員之接續犯意，以該期工程款金額乘以百分之九 十、再乘以百分之五之計算方式，算出其就「八張街管溝 工程」該次欲給付予戊○○之賄款為32萬3,059元（計算結 果應為31萬4,209元，惟李友銘計算過程發生誤差，計為32 萬3,059元），又因同日另收受匯入中大興公司台中商銀 帳戶之「南投縣集集鎮武昌宮廟埕社區廣場暨周邊無障礙 空間改善計畫工程」（下稱「武昌宮改善工程」，該工程 索賄、收賄過程詳後述）尾款493萬3,213元，丙○○即依據 相同之計算方式，就武昌宮改善工程算出欲給付予戊○○之 賄款23萬1,109元（2筆賄款合計為55萬4,168元），一併 指示不知情之會計林秀婷於109年4月18日，自泰祥木材行合作金 庫銀行帳號0000000000000號帳戶（下稱泰祥木材行合庫帳戶 ），轉帳100萬元至中大興公司合庫帳戶，再由中大興公 司合庫帳戶提領該筆100萬元後，將其中之工程賄款55萬4 ,168元以紙袋裝盛後，置放在中大興公司辦公室內，李友 銘並要求林秀婷以「集集八張共管-資材費323,059」、「 武昌宮-資材費231,109」名義，將該2筆款項以電腦登打 記錄在中大興公司內部之資金往來日報表資料內。其後，李



友銘指示不知情之呂桂鳳於109年4月20日14時33分許，在中 大興公司辦公室內，將裝有55萬4,168元現金賄款之提袋 交予戊○○。戊○○收受賄款後，分別於109年4月20日21時34 分許、23時50分許，前往南投縣中寮鄉某便利商店操作自 動櫃員機，將部分賄款10萬元、8萬9,000元存入其所申辦 之戊○○中小企銀帳戶、合作金庫銀行南投分行帳號000-0000 000000000號帳戶（下稱戊○○合庫帳戶）。（二）中大興公司於107年11月27日，以2,750萬元標得「武昌宮 改善工程」，該工程承辦人亦為戊○○。詎戊○○竟利用經辦 「武昌宮改善工程」之機會，基於不違背職務行為收受賄賂 之接續犯意，於107年12月2日工程開工後某日，向李友銘 要求稱「我會讓你順利領款，但你要讓我吃紅」等語，表明 向李友銘索賄之意。而李友銘為使工程施作及工程款項請領 進度順利以維營運，竟基於對於公務員關於不違背職務行 為行賄之接續犯意，允諾倘工程請款順利，將給付戊○○賄款 。丙○○就「武昌宮改善工程」交付賄款予戊○○之情形如下 ：
1.中大興公司因「武昌宮改善工程」施作順利，乃於108年1 0月30日取得匯入中大興公司台中商銀帳戶之第一期估驗 款共計2,128萬7,124元。丙○○即遵守其與戊○○先前之承諾 ，自行以「武昌宮改善工程」第一期估驗款項金額乘以百 分之九十、再乘以百分之五之計算方式，算出欲給付予戊 ○○之賄款95萬7,921元。其後，李友銘指示不知情之會計林秀 婷於108年10月30日，自泰祥木材行合庫帳戶提領100萬元現金 ，並要求林秀婷以「現金支出-老板1,000,000」名義，將該 筆款項以電腦登打記錄在中大興公司內部之資金往來日報 表資料內。林秀婷於同日將上開款項交付李友銘，李友銘因提 領其中30萬元另有用途，而於同日某時，在中大興公司辦 公室內，僅將裝有70萬元現金賄款之提袋交予戊○○。戊○○ 收取賄款後，於108年10月31日、同年11月1日，陸續將該 筆賄款與個人私有款項混同，並分別存入前述戊○○合庫帳 戶（10月31日存入7萬元、11月1日存入10萬8,000元）、 戊○○中小企銀帳戶（10月31日存入44萬1000元，11月1日 存入9萬5,000元）。
2.其後，「武昌宮改善工程」尾款493萬3,213元，再於109年 4月17日匯入中大興公司台中商銀帳戶內，李友銘即遵守其 與戊○○先前之承諾，承前行賄公務員之接續犯意，先自行以 該筆工程尾款金額乘以百分之九十、再乘以百分之五之計 算方式，算出欲給付予戊○○之賄款23萬1,109元（計算結 果應為22萬1,994元，惟李友銘計算過程發生誤差，計為23



萬1,109元），再與前述「八張街管溝工程」欲給付之賄 款32萬3,059元加總後，指示不知情之呂桂鳳於109年4月20 日14時33分許（起訴書誤載為109年4月18日14時33分許， 應予更正），在中大興公司辦公室，將裝有55萬4168元現 金賄款之提袋交予戊○○（詳細交付過程即如犯罪事實一、 （一）2所載）。
（三）中大興公司於107年12月25日，以263萬9,000元標得集集 鎮公所107年度「公路公共運輸多元推生計畫-建構候車亭 （集集鎮12座）」（下稱「候車亭工程」）標案，該工程 承辦人亦為戊○○。詎戊○○竟利用經辦「候車亭工程」之機 會，基於不違背職務行為收受賄賂之犯意，於108年9月15日 工程開工後某日，向李友銘要求稱「我會讓你順利領款，但 你要讓我吃紅」等語，表明向李友銘索賄之意。而李友銘為 使工程施作及工程款項請領進度順利以維營運，竟基於對 於公務員關於不違背職務行為行賄之犯意，允諾倘工程請 款順利，將給付戊○○賄款。其後，「候車亭工程」施作順利 ，該工程款項307萬115元已於109年8月12日匯入中大興公 司台中商銀帳戶內，李友銘即遵守其與戊○○之承諾，先自行 以該筆工程款金額乘以百分之九十、再乘以百分之五之計 算方式，算出欲給付予戊○○之賄款13萬8,150元後（計算 結果應為13萬8,155元，惟李友銘計算過程發生誤差，計為 13萬8,150元），繼而指示不知情之會計林秀婷於109年8月13 日，自中大興公司合作金庫帳戶提領13萬8,150元現金，並指 示林秀婷以「候車亭貨款（彈性塑木尾款）138,150」名義 ，將該筆款項以電腦登打記錄在中大興公司內部之資金往 來日報表資料內。丁○○於同日將上開款項交付李友銘後，李 友銘即於同日某時，在中大興公司辦公室內，將該筆賄款 交付予戊○○。
（四）中大興公司於108年12月24日，以4,026萬3,420元標得集集 鎮公所發包之「集集鎮中集路、成功路共同管溝及人本通學 步道建置計畫第一期工程」(下稱「中集路工程」）標案， 該工程承辦人亦為戊○○，設計監造廠商則為「集得思工程 顧問有限公司」（下稱集得思公司）。詎戊○○竟利用經辦 「中集路工程」之機會，基於不違背職務行為收受賄賂之接 續犯意，於109年4月間某日，向李友銘要求「吃紅」等語 ，表明向李友銘索賄之意。而李友銘為使工程施作及工程款 項請領進度順利以維營運，竟基於對於公務員關於不違背 職務行為行賄之接續犯意，允諾倘工程請款順利，將給付戊 ○○賄款。丙○○就「中集路工程」交付賄款予戊○○之情形如 下：




1.中大興公司因「中集路工程」施作順利，乃於109年6月29 日取得匯入中大興公司台中商銀帳戶之「中集路工程」第 一期估驗款計共計2,570萬8,499元，李友銘即遵守其與戊○ ○之承諾，自行以估驗款項總額乘以百分之九十、再乘以百 分之五之計算方式，算出欲給付予戊○○之賄款115萬6,882 元後，指示不知情之會計林秀婷於109年7月1日，自中大興公 司合庫帳戶提領100萬元現金、自泰祥木材行合庫帳戶提領12萬 元現金，加計丁○○先前保管之零用金數萬元交付丙○○，並 指示林秀婷以「中集路-材料費用1,156,882」名義，將該筆 款項以電腦登打記錄在中大興公司內部之資金往來日報表 資料內。丙○○繼而於同日某時，在中大興公司辦公室內， 將賄款115萬6,882元交予戊○○。戊○○收受賄款後，於同年 月2至6日，分別前往某便利商店操作自動櫃員機，將部分 賄款存入戊○○中小企銀帳戶（7月2日存入7萬元，7月5日 存入7萬1000元）、戊○○合庫帳戶（7月5日存入3萬9000元 ）、其配偶鄧伊晴申辦之中寮鄉農會帳號00000000000000 號帳戶（下稱鄧伊晴農會帳戶，7月6日存入20萬元）、鄧 伊晴郵局帳戶（7月1日存入2萬9000元、7月3日存入9萬元 ）、張○慈郵局帳戶（7月6日存入10萬元）。 2.又「中集路工程」第二次估驗款共計1,072萬9,654元，再 於109年10月29日匯入中大興公司台中商銀帳戶內，丙○○即 遵守其與戊○○先前之承諾，承前行賄公務員之接續犯意， 自行以該工程第二次估驗款金額乘以百分之九十、再乘以 百分之五之計算方式，算出欲給付予戊○○之賄款48萬2,83 4元，繼而指示不知情之會計林秀婷於109年10月30日，自泰祥 木材行合庫帳戶提領100萬元後，以「還老闆朋友前借款（含 利息）98,2834」（李友銘前曾向戊○○借款50萬元）名義， 將該款項以電腦登打記錄在中大興公司內部之資金往來日 報表資料內。其後，丙○○於同日某時，指示丁○○在中大興 公司辦公室，將其中48萬2,834元賄款連同還款之50萬元 一併交予戊○○。戊○○收受上開賄款後，分別於同日22時25 分許、翌日（即11月1日）4時58分許，前往某便利商店操 作自動櫃員機，將部分賄款5萬3,000元、8萬元存入其所 申辦之中華郵政股份有限公司台中黎明郵局帳號000-0000 0000000000號帳戶（下稱戊○○郵局帳戶）、戊○○合庫帳戶 ；另於109年10月30日某時，將30萬元、11萬元賄款各存 入鄧伊晴農會帳戶、鄧伊晴郵局帳戶。
（五）陳啟川為中大興公司主任技師，負責審查中大興公司承攬 工程之工程計畫書、開工報告、竣工報告、工程查報表， 亦負責依據督察結果製作「公共工程施工中營造業專任工



程人員督察紀錄表」（下稱督察紀錄表）等業務。丙○○、 乙○○及丁○○均明知陳啟川雖有於109年6月23日前往中大興 公司向集集鎮公所承攬「中集路工程」之工地現場，但未 製作督察紀錄表，亦未授權他人以其名義製作督察紀錄表 ，且陳啟川於109年7月9日並未前往「中集路工程」現場 督察，竟因109年6月23日內政部營建署辦理「中集路工程 」施工查核時，認定中大興公司專任工程人員督察次數不 足，並在缺失第三點列載「專任工程人員辦理4次工地督 察，頻率不足，請增加督察次數」為補正缺失，而共同基 於行使偽造私文書之犯意聯絡，於109年6月23日後某日， 在中大興公司辦公室內，由丙○○授權乙○○先以電腦繕打製 作不實之編號專005、專006督察紀錄表2份後，列印該2份 督察紀錄表，再由丙○○提供載有「陳啟川」簽名之其他文 書紙張予丁○○，由丁○○、乙○○一同將該紙張及督察紀錄表 分別置放在一透明紙板之下方及上方，後以手電筒自紙張 下方往上照射「陳啟川」簽名字樣，繼而由丁○○模仿陳啟 川之簽名，在2份督察紀錄表偽造「陳啟川」署押各1枚， 並在署押後方分別填載「6/23」、「7/9」，以此方式製 作虛偽表彰陳啟川本人有於109年6月23日、7月9日辦理「 中集路工程」督察並製作督察紀錄表之不實私文書，再由 乙○○於同年10月底某日，將上開2份不實督察紀錄表檢附 在「中集路工程」之決算資料中，送至集集鎮公所交予不 知前揭偽造文書情事之承辦公務員戊○○而行使之，足生損 害於陳啟川、集集鎮公所及公共工程施工查核之正確性。二、案經法務部調查局臺中市調查處移送臺灣南投地方檢察署檢 察官偵查起訴、追加起訴及移送併辦。
理 由
甲、上訴範圍之說明：
一、按刑事訴訟法容許對於判決之一部上訴，使上訴權人所不爭 執之部分盡早確定，上訴審可以集中審理仍有爭執而不服之 部分，不僅符合上訴權人提起上訴之目的，亦可避免突襲性 裁判，並有加速訴訟及減輕司法負擔之作用。上訴權人對上 訴範圍之限制是否有效，則取決於未聲明上訴部分是否為聲 明部分之「有關係之部分」（刑事訴訟法第348條第2項前段 參照），若是，該部分視為亦已上訴，同為上訴審之審理範 圍。此一般稱為上訴不可分原則。而界定「有關係之部分」 之判別基準，則端視聲明上訴部分與未聲明部分，在事實上 及法律上得否分開處理。具體言之，倘二者具有分別審理之 可能性，且不論聲明上訴部分是否被撤銷或改判，均不會與 未聲明部分產生矛盾之情況，二者即具有可分性，未聲明部



分自非前述「有關係之部分」。又為尊重當事人設定之攻防 範圍，落實當事人進行主義，並減輕上訴審審理之負擔，刑 事訴訟法於110年5月31日修正時，增訂第348第3項規定：「 上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」明 文容許對法律效果之一部上訴，並自同年6月18日生效施行 。因此，於僅就法律效果之一部上訴時，依新法規定，過往 實務見解認為「罪刑不可分之原則」即無適用之餘地。而依 該條項將「刑」、「沒收」、「保安處分」分別條列，參以 其增訂意旨，以及刑、沒收、保安處分各有不同之規範目的 ，所應審酌之事實與適用之法律亦相異，非互屬審判上無從 分割之「有關係之部分」，自得僅就所宣告上開法律效果之 特定部分提起一部上訴。於上訴權人僅就第一審判決之刑提 起上訴之情形，未聲明上訴之犯罪事實、罪名及沒收等部分 則不在第二審審查範圍，且具有內部拘束力，第二審應以第 一審判決關於上開部分之認定為基礎，僅就經上訴之量刑部 分予以審判有無違法或不當（最高法院112年度台上字第322 號刑事判決參照）。
二、本案係由上訴人即被告戊○○、丙○○、乙○○、丁○○、己○○、集 得思公司（下稱被告戊○○、丙○○、乙○○、丁○○、己○○、集得 思公司）檢附具體理由提起上訴，檢察官則未於法定期間內 上訴；而依前揭被告與辯護人於本院準備程序及審理時陳述 之上訴範圍，其中僅被告戊○○、丙○○就犯罪事實一（四）部 分（即附表一編號4所示罪刑），及被告己○○、集得思公司 就違反政府採購法部分，乃針對原判決關於此部分之犯罪事 實、罪名及量刑判斷全部提起上訴。至於被告戊○○就犯罪事 實一（一）至（三）部分（即附表一編號1至3所示罪刑）、 被告丙○○就犯罪事實一（一）至（三）、（五）部分（即附 表一編號1至3、5所示罪刑），及被告乙○○、丁○○就犯罪事 實一（五）所示行使偽造私文書部分，均已明示僅就原判決 此部分所量處之刑提起上訴（詳參本院上訴卷第222至224頁 ），而未對原判決所認定之犯罪事實、罪名及沒收部分（本 案並未諭知保安處分）聲明不服。準此以言，原判決關於犯 罪事實一（四）部分，既經被告戊○○、丙○○針對罪責及量刑 全部上訴，及被告己○○、集得思公司違反政府採購法之起訴 事實，本院皆應基於覆審制之精神，踐行調查證據、完整辯 論程序而為完全重複之審理，並將事實認定之結論及得心證 之理由，詳載於本判決書內。至於原判決關於犯罪事實一（ 一）至（三）、（五）部分，本院則應以原判決所認定之犯 罪事實及罪名為基礎，針對業經上訴之量刑部分予以審判有 無違法或不當；另原判決就此部分之犯罪事實、罪名、沒收



之認定，既與刑之判斷尚屬可分，且不在被告戊○○、丙○○、 乙○○、丁○○明示上訴範圍之列，即非本院所得論究，乃逕予 援引原判決關於犯罪事實一（一）至（三）、（五）之事實 及罪名認定，合先敘明。
乙、有罪部分：
壹、證據能力取捨之意見（僅列載被告戊○○、丙○○就罪責上訴之 部分）：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。而刑事訴訟法第159條之5立法意旨， 在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權 ，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之 解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事 訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據 ，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形 為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證 據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之 理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意 旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159 條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得 為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加 「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之 規定」為要件。惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已 得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力( 最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本案就犯罪 事實一（四）部分，有關下列所引用被告以外之人於審判外 陳述，並無符合刑事訴訟法第159條之1第1項規定之情形， 且公訴人、被告戊○○、丙○○、辯護人於本院依法調查上開證 據之過程中，均已明瞭其內容而足以判斷有無刑事訴訟法第 159條第1項不得為證據之情事，惟並未於言詞辯論終結前聲 明異議，且被告戊○○、丙○○、辯護人更於本院準備程序時就 此部分之證據能力表示沒有意見（詳參本院上訴卷第241至2 51頁）。本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之 瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，應具有證據 能力。
二、復按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定



，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規 範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當 時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無 傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並 已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案就犯罪 事實一（四）部分，有關下列所引用之其他非供述證據，均 與本案待證事實具有關聯性，公訴人、被告戊○○、丙○○、辯 護人皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造、變造或 公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證據程序， 自得作為證據，而有證據能力。
貳、實體認定之依據（僅列載被告戊○○、丙○○就罪責上訴之部分 ）：
一、前揭犯罪事實一（四）部分，業據被告戊○○、丙○○於警詢、 偵訊、原審及本院均坦承不諱（詳參偵字第5540號卷二第89 至91、120至130、150至152、168至171、216至222、258至2 62、265至266、272至282、297至304頁，偵字第5540號卷三 第129至141、155至161、195至196、339至341頁，原審訴字 卷第160至161頁，本院上訴卷第236至237頁），並經證人即 被告丁○○於警詢、偵訊時證述明確（詳參偵字第5540號卷三 第119至123、127至128頁），復有戊○○中小企銀帳戶、戊○○ 合庫帳戶、鄧伊晴農會帳戶、鄧伊晴郵局帳戶、張○慈郵局 帳戶、戊○○郵局帳戶交易明細資料、集集鎮公所「中集路工 程」之工程採購合約書、工程施工查核缺失改善對策及結果 表（詳參偵字第5540號卷三第88至93、95至96、100、101至 105、107、218至226頁）、中大興公司內部之資金往來日報 表資料、「中集路工程」公開招標公告、決標公告、結算驗 收證明書、工程估驗及付款事宜簽呈、中大興公司台中商銀 帳戶之存摺內頁影本（詳參偵字第5440號卷二第116頁，偵 字第5540號卷四第36至41、45至51、62至66頁）、泰祥木材行 合庫帳戶存摺封面及內頁影本（詳參偵字第2235號卷第197 至198頁）附卷可稽，足徵被告戊○○、丙○○前揭自白尚非無 憑，堪可採信。
二、而公訴意旨雖認被告戊○○就犯罪事實一（四）部分，係基於 「違背職務行為」收受賄賂之接續犯意所為，被告丙○○亦係 基於對於公務員關於「違背職務行為」交付賄賂之接續犯意 ，而先後給付被告戊○○賄款（詳參起訴書第6頁）。檢察官 就此部分關於被告戊○○、丙○○收賄或行賄犯罪故意之認定， 明顯有別於其他「八張街管溝工程」、「武昌宮　　改善工程」、「候車亭工程」僅有「不違背職務行為」收賄 或行賄之犯意，無非係因「中集路工程」於109年5月14日抽



驗取樣之3塊高壓混凝土地磚，於送抵「中華環境檢測股份 有限公司」（下稱中華檢測公司）檢驗抗壓強度前，發現所 抽驗之其中1塊高壓混凝土地磚外觀有裂痕、破損，被告戊○ ○知悉若將3塊試體如實送驗，該破損之試體抗壓強度數值不 足，將致送驗結果不合格甚且遭中華檢測公司拒絕試驗，其 為護航中大興公司及其與被告丙○○索取賄款之承諾，故而要 求監造商代表即被告己○○同意僅將其中1塊試體送驗（詳參 起訴書第8頁）。惟查：
（一）按貪污治罪條例第5條第1項第3款所稱「職務上之行為」 ，係指公務員在其職務權責範圍內所應為或得為之行為而 言。亦即指其權限範圍內之事項，而不違背其義務責任者 而言。反之，若在其職權範圍內，不應為而為，或應為而 不為，或不正當為之，而與其職務上之義務責任有所違背 者，則應屬同條例第4條第1項第5款所謂之「違背職務之 行為」。因此，若公務員受賄之原因，係為其職務上應為 或得為之行為者，則受賄人應成立同條例第5條第1項第3 款之「對於職務上之行為收受賄賂或其他不正利益罪」。 反之，若受賄之原因，係為其職務上所不應為，或應為而 不為，或以不正當方式為之，而違背其職責者，始應成立 同條例第4條第1項第5款之「對於違背職務之行為收受賄 賂或其他不正利益罪」（最高法院100年度台上字第1393 號刑事判決參照）。而貪污治罪條例第4條第1項第5款之 對於違背職務上之行為收受賄賂罪，須所收受之金錢或財 物與其違背職務上之行為有相當對價關係，不僅應就所欲 違背職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂或不 正利益之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌， 亦應審究交付者與收受者主觀上之認識而為綜合判斷。必 也交付者本於行賄之意思，以賄賂或不正利益買通公務員 ，冀求受賄對象踐履違背職務之特定行為，而公務員明知 交付者係對於其違背職務上行為行賄，猶明示或默許允為 行賄者所冀求之違背職務行為，進而收受，其收受財物或 不正利益與其違背職務上之行為，始具有對價關係。（二）中大興公司承攬之「中集路工程」於109年5月14日所抽驗 取樣之3塊高壓混凝土地磚，係因於同日由分屬機關人員 、監造、承包商三方之被告戊○○、己○○、乙○○送抵中華檢 測公司時，在門口發現其中1塊試體龜裂破損，經被告己○ ○主動反映及提議，決定先送1塊試體至中華檢驗公司進行 測試等情，業經被告己○○、乙○○於警詢、偵訊及原審審理 時以證人身分證述甚詳（詳參偵字第5440號卷二第5至8、 59至60頁，偵字第5440號卷三第198至209、234至248頁，



原審訴字卷第413至426、493至501頁），並有記載取樣日 期為109年5月14日之中華檢測公司材料試驗委託單在卷可 佐（詳參偵字第5540號卷二第24頁）。綜觀該次取樣、送 驗高壓混凝土地磚試體之過程，係因前揭會同人員於109 年5月14日攜帶原本準備送驗之3塊試體抵達中華檢測公司 門口，突然發現其中1塊試體外觀業已龜裂破損，才在代 表監造方之集得思公司人員即被告己○○反映及提議下，臨 時改以其中1塊試體先送檢驗，並非出於被告戊○○、己○○ 、乙○○等會同人員事先之謀議計畫。對照公訴意旨所載之 犯罪時間，被告戊○○早於109年4月間某日，即已就「中集 路工程」向被告丙○○以「吃紅」名義進行索賄（詳參起訴 書第6頁），則依事件發生之時序觀察，上開取樣送驗數 量是否不符規定之爭議，導因於試體外觀於109年5月14日 出現破損之突發狀況，恐難遽謂被告戊○○在109年4月間索 賄之初，對此尚未發生之取樣送驗爭議已有預見，而一改 先前處理「八張街管溝工程」、「武昌宮改善工程」、「 候車亭工程」等公共工程標案時以「不違背職務行為」收 受賄賂之態度，獨就「中集路工程」標案基於「違背職務 行為」收受賄賂之意思而向被告丙○○索賄。
（三）再者，貪污治罪條例第4條第1項第5款對於「違背職務之 行為」，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者，係處 以無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以 下罰金；而同條例第5條第1項第3款對於「職務上之行為 」，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者，則處以7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣6千萬元以下罰金。前者 之法定刑已及於無期徒刑，恐將嚴重剝奪犯罪行為人之自 由權益，至於後者之自由刑下限則為有期徒刑7年，對於 涉案公務員之刑罰效果明顯較輕。準此，倘公務員有意藉 由「違背職務行為」謀取賄賂或其他不正利益，其行為之 不法程度及可責難性均相對提高，伴隨之刑事責任更加沉 重，基於個人利弊權衡及承擔較重犯罪風險之考量下，其 所圖謀之犯罪不法利得，自應遠高於其踐履「職務行為」 時所謀取之賄賂或其他不正利益，而不致無所區別或差異 甚微。惟依被告戊○○於前述「八張街管溝工程」、「武昌 宮改善工程」、「候車亭工程」在不違背職務行為下所收 受之賄賂金額，均係以各期估驗款總額乘以百分之九十、 再乘以百分之五之固定比例，計算出其所收取之賄款多寡 ，此與被告戊○○於「中集路工程」所收受賄款之計算方式 及比例成數，均無任何差異，能否遽謂被告戊○○在主觀上 係基於對「違背職務之行為」收受賄賂之意思，而向被告



丙○○索取「中集路工程」依前述比例計算之賄款？自非全 無可議。況依中大興公司與集集鎮公所簽立之工程採購合 約書第11條第10項第1款規定，中大興公司若因「中集路 工程」（合約金額1000萬元以上）查核品質缺失而遭受懲 罰性違約金之罰款，每點係以2000元計算（詳參偵字第55 40號卷三第218、222頁），由此觀之，中大興公司如因前 述取樣、送驗過程不符合約規定所能獲取之經濟利益，至 少僅有數千元之差額，此與上開刑罰效果之重大差異實難 相提並論。則被告戊○○是否果因圖謀中大興公司減省前述 數千元之違約金支出，竟不惜萌生「違背職務上行為」之 收賄犯意而為此部分犯行？亦足啟人疑竇。
（四）又依被告丙○○於警詢及偵訊時供稱：被告戊○○是以協助縮 短請款時程為由向我索賄，當初他是說如果工程有賺錢， 讓他吃點紅，我聽了就知道意思，因為先前集集鎮公所從 工程報驗到領取工程款，都要花費3至5個月不等的時間， 進度很慢，被告戊○○是在請款速度上幫忙中大興公司；至 於「中集路工程」於109年5月14日就高壓混凝土地磚進行 取樣及送驗之過程中，我並沒有在場參與，也不清楚該次 取樣及送驗之試體數量，我對於相關規範亦不明瞭，此部 分之事實經過要問被告乙○○才知道（詳參偵字第5440號卷