臺灣高等法院臺中分院刑事判決
111年度上訴字第1031號
上 訴 人
即 被 告 邱建中
選任辯護人 洪嘉蔚律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 陳語潔
選任辯護人 林盛煌律師
許琬婷律師
上列上訴人因妨害秩序案件，不服臺灣苗栗地方法院110年度訴
字第463號中華民國111年2月24日第一審判決（起訴案號：臺灣
苗栗地方檢察署109年度偵字第6759號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、庚○○與丁○○前因故而互有嫌隙，丁○○遂邀集甲○○、己○○及乙 ○○於民國109年7月30日晚上11時59分許，分別騎機車共同前 往苗栗縣竹南鎮找尋庚○○所駕駛之車輛下落，嗣於丙○○位於 苗栗縣○○鎮○○街00巷00號住處附近發現庚○○所駕駛之車輛後 ，便將該車輛拍攝下來，且傳送該車輛照片予庚○○之姊姊， 以確認是否為庚○○所駕駛之車輛，庚○○之姊姊隨即發送訊息 通知庚○○表示丁○○可能前往尋仇乙節，庚○○便告訴丙○○對方 要來談判，嗣庚○○持如附表編號1所示之小鋁棒(已扣案)、 丙○○持如附表編號2所示鋁棒(已扣案)便一起到上址住處樓 下，俟丁○○等人抵達上開龍富街15巷巷口時，庚○○、丙○○與 真實姓名年籍不詳綽號「阿明」、「阿文」、「阿龍」、「 阿鈺」之成年人聚集該處，共同基於意圖供行使之用而攜帶 兇器在公眾得出入之場所聚集三人以上下手施強暴之犯意聯 絡，由庚○○手持小鋁棒、丙○○手持鋁棒及上開四名真實姓名 不詳之成年人（其中三人分持不詳之棍棒，未經扣案）追打
丁○○、甲○○、己○○、乙○○等人，丁○○、乙○○、甲○○均有被傷 害到，丙○○、庚○○以此方式聚眾實施強暴行為(傷害部分， 均未據告訴)，達到危害周遭公眾安寧、社會安全造成恐懼 不安之程度；嗣丁○○之父親邱國哲經通知後，趕到上開現場 ，見到丁○○逃往巷內，丁○○並同時打電話通知陳東和前往現 場搭載，邱國哲隨後於現場與庚○○發生衝突，便拿下庚○○與 丙○○的小鋁棒、鋁棒，且持上開鋁棒傷害庚○○，庚○○因此受 有腦震盪併頸部挫傷、左大腿挫傷瘀腫、四肢多處挫傷等傷 害（傷害部份與丁○○、邱國哲達成和解，未提出傷害告訴） ；嗣經員警據報搭載丁○○前往現場處理，陳東和、陳衍棟並 經丁○○通知到達現場，員警嗣於丙○○上址住處前停車場扣得 丙○○、庚○○所有之如附表所示鋁棒1支、小鋁棒1支，始悉上 情。
二、案經苗栗縣警察局竹南分局報請臺灣苗栗地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、上訴人即被告（下稱被告）丙○○及其辯護人均辯稱：被告丙 ○○第2次警詢筆錄中所為不利己之陳述，係因員警以被告丙○ ○等人與被害人丁○○等人已私下和解，但被告等第一次警詢 筆錄內容與被害人所述不一致為由，要求被告丙○○重新製作 ，顯見被告丙○○上開第2次警詢筆錄中不利己之陳述，係有 遭員警不正詢問所為，欠缺任意性，且與事實不符，不具有 證據能力（本院卷一第140頁）。上訴人即被告（下稱被告 ）庚○○及其辯護人均辯稱：被告庚○○第2次警詢筆錄製作前 ，員警即告知被告庚○○，既然被告庚○○和對方丁○○等人已經 和解，彼此都沒有要向對方提告，警詢筆錄就形式上做一做 就好，現場人可隨意指認，至於現場鋁棒來源，建議被告庚 ○○稱是自己的，便宜行事即可，被告庚○○即受員警此等不正 詢問影響而於第2次警詢時為不利己之陳述，欠缺任意性， 且與事實不符，無證據能力。（本院卷一第43頁）。按被告 之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違 法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，始得採為證據 ，如被告之自白係由於不正之方法，並非自由陳述，則其取 得自白之程序，已非適法，不問自白內容是否確與事實相符 ，因其非係適法之證據，即不能採為判決基礎，故審理事實 之法院，遇有被告對於自白提出刑求之抗辯時，應先於其他 事實而為調查，此據刑事訴訟法第156條第1項、第3項分別 定有明文。審諸上揭規定禁止以不正方法取得被告自白取供 之立法目的，乃慮及刑事訴訟之目的本在發現實體真實，使
國家得以正確適用刑罰權，藉以維護社會秩序及公共安全， 然其手段仍應合法、潔淨、公正，方得保障人權，遂於前開 條文明定倘被告接受訊問時遇有強暴、脅迫、利誘、詐欺、 疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情形時，即推定其有 虛偽自白之危險，進而排除其證據能力。如法院經調查結果 認定被告自白係以不正方式取得，自應依法加以排除，不得 作為證據；惟倘有客觀事證足認被告之自白要非訊問人員逕 以違法方式所取得，而係出於自由意思所為、且其自白之陳 述堪認與事實相符者，尚難謂該自白毫無證據能力可言。經 查，被告丙○○、庚○○之第2次警詢，均由證人即警員辛○○負 責詢問，此有被告2人第2次警詢筆錄末詢問人欄蓋有「巡佐 辛○○」印文可按（偵6759號卷一第63頁、第95頁），亦據證 人辛○○證述明確（本院卷一第419、422頁）。而證人辛○○於 本院審理時到庭證稱：「（問：之前庚○○她們的辯護人所說 ，還有丙○○他們辯護人也都有提到說，你們在做筆錄之前有 跟他講說，雙方已經和解了，大事化小小事化無，有這些內 容嗎?）沒有。」（本院卷一第420頁）、「（問：你有沒有 因為他們（指被告2人與被害人等）雙方已經和解了，然後 跟兩位被告說你們雙方既然已經和解了，但是你們之前製作 筆錄所講的跟被害人所講的不一致，這樣不好處理，所以要 重新製作?）沒有」（本院卷一第422、423頁）等語。被告 庚○○於本院審理時亦陳稱：製作筆錄前，請我們（指被告2 人）去廁所跟我們講了很多話的警員，並不是辛○○，我只知 道那警員戴眼鏡，不知道他是誰等語（本院卷一第421、422 頁）。稽以被告丙○○、庚○○之第2次警詢筆錄記載之內容（ 偵6759號卷一第55至63頁、第85至95頁），證人辛○○除於詢 問之初，均依法告知被告犯罪嫌疑及詢問時得行使之權利外 ，均以開放式問題詢問被告丙○○、庚○○，並無誘導情形，採 一問一答方式為之，由被告丙○○、庚○○分別針對問題內容， 就案情為連續之陳述，被告丙○○、庚○○於警詢之末經問以： 「你是否於自由意識狀態下接受警方製作筆錄?警方有無對 你嚴刑逼供或威逼利誘?」，均答以「是。沒有。」，且筆 錄經被告2人親閱後確認無訛始逐頁簽名，並於筆錄末之「 受詢問人」欄簽名無誤。本院亦分別勘驗被告丙○○、庚○○之 第2次警詢光碟，畫面均顯示被告丙○○、庚○○坐著接受警員 詢問，被告丙○○、庚○○不斷回答警員的問題，神情自然，整 個警詢筆錄過程看不出有遭受警員強暴、脅迫或利誘等不正 方法詢問等情，有本院勘驗筆錄可參（本院卷二第6頁、第5 8頁），足證被告丙○○、庚○○各於第2次警詢所為不利己之陳 述均係出於自由意志為之，並非遭受詢問警員以強暴、脅迫
、誘導或利誘等不正方法取供所致，且被告丙○○、庚○○於第 2次警詢所為不利己之陳述，核與被害人丁○○等人證述情節 及本院勘驗案發時現場監視器錄影光碟結果相符（詳後述） ，而合於事實，自有證據能力。被告丙○○及其辯護人、被告 庚○○及其辯護人上開所辯，顯非事實，均無可採。二、另按刑事訴訟法第100 條之1第1 項前段規定：「訊問被告 ，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影」，同條第 2 項規定：「筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不 符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據 」。考其立法目的，在於擔保被告對於訊問之陳述，係出於 自由意思及所述與筆錄記載內容相符。倘其陳述能證明係出 於自由意志而非出於不正之方法，且其自由之陳述與事實相 符，縱令於訊問時未經全程連續錄音或錄音故障而無聲音， 致訊問程序稍嫌微疵，仍難謂其陳述無證據能力（最高法院 108年度台上字第4123號刑事判決參照）。本件被告丙○○、 庚○○之第2次警詢均有依法錄影、錄音，業據證人辛○○證述 明確（本院卷一第420頁），經本院向苗栗縣警察局竹南分 局函調取上開警詢光碟，並進行勘驗結果，僅有影像畫面而 無聲音，此有本院勘驗筆錄可按（本院卷二第6、58頁）， 本院即向苗栗縣警察局竹南分局函詢查明其原因，該分局嗣 函覆附件即證人辛○○之職務報告稱：因其職務調動，將電腦 內的logitech錄影軟體內錄影檔轉存至隨身碟，經檢視警詢 錄影影像原始檔，因隨身碟毀損導致警詢錄影檔案僅有影像 而無錄影聲音等語，此有苗栗縣警察局竹南分局112年4月25 日南警偵字第1120030689號函及附件職務報告可參（本院卷 二第27至29頁），足見被告丙○○、庚○○之第2次警詢光碟僅 有影像而無聲音，純係因科技設備故障所致，自難認員警有 惡意不依法全程連續錄音之情形。況且被告丙○○、庚○○二人 並未爭執第2次警詢筆錄內容之真實性，僅爭執其等第2次警 詢之不利己陳述係出於不正方法而欠缺任意性，然被告丙○○ 、庚○○之第2次警詢不利己陳述均出於自由意志，且與事實 相符，已如前述，縱令上述第2次警詢光碟因科技設備故障 而無聲音，致詢問程序稍嫌微疵，仍難謂其等陳述無證據能 力。
三、又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159條之2定有明文。被告庚○○之辯護人主張丙 ○○之第2次警詢陳述無證據能力。惟查，證人丙○○於本院審 理時就其與庚○○是否有本案犯行及扣案之鋁管及小鋁棒是否
為丙○○、庚○○所有等節證述內容與其第2次警詢陳述尚有不 符，本院審酌丙○○第2次警詢距離案發時間僅1日之隔，對案 情記憶猶新，且較無受外部人、事、物影響之可能，其所述 係出於自由意志且與事實相符，亦如前所述，是丙○○之第2 次警詢陳述具有較可信之特別情況，且為證明庚○○有本案犯 罪事實所必要，對被告庚○○言，丙○○之第2次警詢陳述自有 證據能力。
四、按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人 之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據， 以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防 ，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵 查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第24 5 條第2 項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚 被告使其得以在場之規定，同法第248 條第1 項前段雖規定 「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告 於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不 在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告 以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第15 9 條第1 項、第159 條之1 第2 項之規定，除顯有不可信之 例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外， 依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查 中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使 反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰 問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平 衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經 對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證 人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證 據，而得作為判斷之依據，此有最高法院97年度臺上字第40 5 號判決意旨可參。是依上開說明可知，在偵查中訊問證人 ，被告或其辯護人對該證人雖未行使反對詰問權，依刑事訴 訟法第159條之1 第2 項之規定，原則上屬於法律規定為有 證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其 得為證據，亦即，得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察 官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法 調查之證據，但非為無證據能力（此亦有最高法院96年度臺 上字第4365號、96年度臺上字第3923號判決、97年臺上字第 356 號判決意旨可參）。證人甲○○、邱國哲、丁○○於檢察官 偵訊時，以證人身分所為之陳述，均經具結以擔保其陳述之 真實性，且無證據顯示渠等之證述有遭受外力不當影響而顯 不可信之情況。再者，證人邱國哲、丁○○於原審審理時，證
人甲○○於本院審理時，均已到庭作證，並經被告等及其辯護 人行使對質詰問權，堪認業經合法調查，是證人邱國哲、丁 ○○、甲○○於偵訊之證述，均有證據能力。
五、按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人 於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判 程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰 問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未 聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念 ，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有 證據能力。經查，除上述證據以外，本件判決以下所引用被 告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，固屬傳聞證據，惟 檢察官、被告二人及渠等之辯護人均未爭執此等證據之證據 能力，迄本院言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌該 等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當 之關聯性，以之為本案證據尚無不當，認為得為本案之證據 ，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。六、本件以下所引用之非供述證據，查無有何違反法定程序作成 或取得之情形，且經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐 行物證、書證之調查程序，自得採為證據。 貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠訊據被告丙○○、庚○○固不爭執於109年7月30日晚上11時59分 許，在苗栗縣○○鎮○○街00巷00號被告丙○○住處樓下與丁○○、 甲○○、己○○、乙○○等人發生爭執之事實，惟矢口否認有何意 圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施 強暴犯行，於原審被告2人均辯稱：
並無持小鋁棒、鋁棒毆打丁○○等人，是丁○○、邱國哲等人持 兇器到被告丙○○家中打被告庚○○，被告丙○○、庚○○均係為自 保才搶下上開小鋁管棒、鋁棒等物，其等何錯之有?且其等 只有兩人，沒有所謂年籍不詳之人，其他人可能是同棟住戶 云云(原審卷第59至63頁、第81至85頁、第254至255頁)；於 本院審理時，被告丙○○辯稱我是要護送庚○○回家而已，就遇 到丁○○等人過來，不管三七二十一就衝著我們打，我們並無 準備任何兇器下樓云云（本院卷二第194頁）；被告庚○○辯 稱丙○○擔心我的安危要護送我下樓，我們手上沒有準備任何 兇器，丁○○等人就直接衝過來要打，丙○○說有話好說，丁○○
等人仍下手毆打云云（本院卷二第195頁）。 ㈡經查：
⒈證人邱國哲於原審審理時證稱：我騎摩托車到達現場，有看 到丁○○被三、四個人持木棍鐵棒追，我看到丁○○跑進巷子， 我沒有看到丁○○被打到，是看到三、四個人在追丁○○，庚○○ 、丙○○手上有拿鋁棒，旁邊二個年輕人也有拿，當日丁○○有 受傷，我到場搶了庚○○的鋁棒等語（原審卷第183至187頁) ；於偵訊中結證稱：我到現場時，看到兩個人在追打丁○○， 當時很暗不確定打人是誰，廖盛忠看到我就先離開，之後庚 ○○、丙○○就拿棍子靠近，我搶走棍子，對方至少4個人以上 ，我現場看到丁○○逃進巷子，對方有持鐵棍叫囂，後來警察 就來了等語(偵6759號卷二第169頁)。 ⒉證人丁○○於原審審理時證稱：當時我與甲○○、己○○騎車過去 ，後面來的有陳東和、陳衍棟，還有我爸爸，騎車過去就看 到一群人拿著棒子，然後站起來衝過來，大約有5至8個人， 有看到有人手上有鋁的棒球棍，其他很像是工地會看到那種 鐵管，他們衝過來就追著我們跑，我就騎車往前衝，然後撞 到牆之後，我跟乙○○就爬牆翻過去，走到另一個巷子，遇到 警察，就跟警察講是前面那個巷口，警察載我們到那邊，到 了現場就看到庚○○、丙○○在那邊；我有被揮到一下，但是沒 有傷痕、沒有去驗傷，被打到後才通知邱國哲，陳衍棟是後 來到的，扣案的小支鋁棒是對方一群人手上持的，誰拿的不 確定等語（原審卷第189至205頁)；於偵訊中亦結證稱：109 年7月30日晚上11時59分許，在苗栗縣○○鎮○○街00巷附近尋 找之前打我的車子，找到後準備報警，我看到車子後對方就 衝出來，我們這邊有我、陳東和、甲○○、己○○、乙○○，我們 5人沒有拿武器，對方則有廖盛忠、丙○○、庚○○及其他人， 對方有持武器等語(偵6759號卷二第154頁)。 ⒊證人甲○○於偵查中結證稱：109年7月30日晚上11時59分許， 在○○鎮○○街00巷附近，打鬥當時有我、丁○○、己○○、乙○○， 我們當時騎車，對方有7、8個人，有幾個有拿椅子、球棍等 武器，對方把我們趕到一個死路，我們就棄車逃跑，我後來 到龍鳳宮附近找邱國哲，跟邱國哲說丁○○被打，邱國哲就過 去，我後面也跟著過去，我第二次回現場才看到陳衍棟等語 (偵6759號卷二第161至162頁)；於本院審理時證稱：案發當 日，我有跟丁○○到案發現場，我們好像有4或5個人騎2部或3 部機車去，我們當時沒有帶工具或棍棒等物品，對方差不多 有7、8個人，我們騎車過去的時候，就有很多人衝過來，我 不記得他們手上有沒有拿東西，看到對方衝過來，我就趕快 跑了，不知道有誰被打等語（本院卷二第121至124頁）。
⒋證人己○○於原審審理時證稱：我和丁○○、乙○○、甲○○一起騎 車過去，我騎機車載乙○○，丁○○的爸爸(指證人邱國哲)比較 後面到，我們騎機車過去巷子，還沒停下車就一堆人衝出來 ，有些人拿著一些棍棒，預估有4至5人以上，我沒有被打到 ，我們騎到巷尾，車子放在原地就跑了，後來看到警察到場 等語(原審卷第218至227頁)。
⒌證人乙○○於原審審理時證稱：我和丁○○、己○○、甲○○先在龍 鳳宮集合然後3台機車一起過去，己○○騎我的機車載我，我 們一到巷口沒多久對方就衝出來追打，我和丁○○就棄車往死 巷子方向跑，對方10多人是在門口等，對方有拿椅子、木頭 棍棒、鋁棒，我跑的時候腰部有被棍棒打到等語(原審卷第2 28至241頁)。
⒍又證人丁○○雖與被告庚○○前有糾紛，然審酌證人丁○○於偵查 、審理中證述之內容，並無誇大構陷被告二人之情，本院審 酌其前後證述之一致性等情節，應無設詞攀誣，或虛構事實 以陷害被告二人之情；另證人邱國哲、甲○○、己○○、乙○○均 與被告二人無其他不睦或過節，衡情證人邱國哲、甲○○、己 ○○、乙○○當應均無設詞攀誣，或虛構事實以陷害被告二人之 理，況證人丁○○、邱國哲、甲○○、己○○、乙○○分別於偵查及 原審或本院審理中均係經具結後證述，除已以刑事責任擔保 其等證述之可信性外，且綜觀其等證述內容，前後經交互詰 問過程就事發經過、被告二人確有聚集三人以上、持有棍棒 追打等情節之證述，互核均前後相符，情節大抵一致，尚無 明顯重大瑕疵可指，綜合上開證人證述內容，足徵被告丙○○ 、庚○○確有於上開時間、地點，因被告庚○○與丁○○彼此間之 糾紛，於丁○○偕同甲○○、己○○、乙○○騎乘機車到達被告丙○○ 住處附近尋釁之際，被告丙○○、庚○○二人即分持鋁棒、小鋁 棒，與真實姓名年籍不詳綽號「阿明」、「阿文」、「阿龍 」、「阿鈺」等人聚集共同追打丁○○、甲○○、己○○、少年乙 ○○，而對之施以強暴行為無訛。
⒎況被告丙○○於第2次警詢時供稱略以：查扣之鋁管1支是我的 ，小鋁棒是庚○○的，上開鋁管是防身用途，109年7月30日23 時30分在○○鎮○○街巷口，我當時與庚○○在一起，丁○○及4個 年輕人過來，嗆我跟庚○○「好膽麥走」，然後我持鋁管1支 、庚○○持小鋁棒1支追上去，對方就跑掉了，當時三樓的住 戶「阿明」、「阿文」因為知道有人找庚○○，就各持1支鋁 棒下樓來幫忙，監視器翻拍畫面現場共6名，另外兩名綽號 叫「阿龍」及「阿鈺」，我所持的鋁棒是我自己本身的，庚 ○○所持的是他自己的，其他人的我不清楚從何處取得等語（
偵6759號卷一第57至61頁）；被告庚○○於第2次警詢時亦供 稱：查扣是小鋁棒是我的，鋁棒1支是丙○○的，做為防身用 途使用。（你於109年7月30日23時30分與何人在○○鎮○○街00 巷口?你當時在做何事?）當時丁○○拍了一張我車子停在丙○○ 住家樓下的照片給我姊，我姊打電話警告我，我下樓查看車 輛要返回丙○○住家時，就看到三台機車對著我大喊「麥造」 ，丙○○跟他朋友聽到後就衝出來要保護我，當時對方機車疑 似要直接撞我，丙○○跟他朋友才追上去等語(偵6759號卷一 第87至93頁)。渠等均坦承於上開時間、地點，被告2人及丙 ○○之友人即真實姓名年籍均不詳綽號「阿明」、「阿文」、 「阿龍」、「阿鈺」等人分別持鋁棒等物，追打騎乘機車前 來之丁○○、甲○○、己○○及乙○○等情無訛，且經本院勘驗卷附 案發時現場監視器錄影光碟（置於偵6759號卷二第485頁） 結果，「一、檔案名稱：PETY0299.MP4 總長：1分52秒（下 稱檔案一），於00：00：52一台機車快速駛過，隨後陸續出 現四個人跑過去（其中第一位及第四位，清楚可見手持棍棒 ），隨後又陸續有兩個人跑過去。於00：01：28，該六人又 一起跑回來，於00：01：33，消失於畫面。」、「二、檔案 名稱：ULYJ5381.MP4總長：2分46秒（下稱檔案二），畫面 顯示路邊停放五輛轎車，於00：00：22，畫面出現一人，路 過兩台白色轎車時，回頭看了一下車子，於00：00：28，消 失於畫面。於00：00：53，該人再次出現於畫面，經過上開 兩台白色轎車，隨後便跑步離開。於00：01：01，畫面出現 兩台機車經過，有五人（皆持棍棒）緊追在後，隨後又出現 1人（未持棍棒）追上，於00：01：24，消失於畫面。於00 ：01：45，該五名持棍棒之人及一名未持棍棒之人，再度出 現於畫面，迅速跑過去，於00：01：52，消失於畫面。於00 ：01：59，畫面顯示該六人聚集在一起，於00：02：38，開 車駛離。」，此有本院勘驗筆錄可稽（本院卷一第330、331 頁）。上開檔案一所顯示手持棍棒之第四位跑者即為被告庚 ○○，業據證人辛○○、丁○○證述在卷（本院卷一第330、331頁 ），檔案二所顯示持棍棒之五人中，第一位為被告丙○○，第 五位則是被告庚○○，亦據被告丙○○、庚○○供承在卷（本院卷 一第333頁），並有現場監視器錄影畫面翻拍照片及扣押物 照片在卷(偵6759號卷一第307至313頁、第317至323頁）及 附表所示之物扣案可佐，足見被告2人上開供述情節與案發 時現場監視器錄影畫面顯示結果及上開證人證述情節相符， 而與事實相合，堪以採憑。是被告丙○○、庚○○確有於上開時 間，與真實姓名年籍均不詳綽號「阿明」、「阿文」、「阿 龍」、「阿鈺」等人聚集於上開地點，分別持鋁棒等物追打
丁○○、甲○○、己○○、乙○○等人，至可認定。 ⒏至證人曾怡雯於原審審理時雖證稱：丁○○帶一群人騎機車持 類似棒球棍之類的過來，看到庚○○就衝向庚○○打，丙○○大喊 不要這樣有話好好說，對方就慢慢的散了，丙○○持樓下木頭 的東西揮舞把對方趕跑，後來邱國哲又帶一群人過來，因我 懷有身孕，丙○○即叫我趕快上樓把門鎖好不要下來，我不知 道警察到場時鋁棒為何在丙○○、庚○○手上等語(原審卷第242 至248頁)在卷；惟審酌證人曾怡雯為被告丙○○之妻，其是否 有維護被告二人之可能已有可疑，再審酌證人曾怡雯就被告 二人是否持有棍棒聚集三人以上等情，於作證過程中就此部 分之詢問顯有避重就輕之情，先是證述被告丙○○大喊後對方 即慢慢散去，後又證稱被告丙○○有持木頭似物品揮舞用以趕 跑對方，且對於為何警方於被告二人處查獲鋁棒、小鋁棒證 述稱其不知情等語，且證人曾怡雯上開證述被告二人是否聚 集三人以上持有兇器之情，與證人丁○○、甲○○、己○○及乙○○ 前開證述及上開案發時現場監視器錄影光碟勘驗結果已有不 符，亦與被告二人前述警詢之供述內容相悖，故證人曾怡雯 所證述之內容尚無從為被告二人有利之認定。
⒐另證人葉芯妤於原審審理時證稱：我住於該處二樓，有看到 庚○○被一群人打等語(原審卷第250至251頁)，核其所述與證 人丁○○、甲○○、己○○及乙○○前開證述及上開案發時現場監視 器錄影光碟勘驗結果已有不符，亦與被告二人前述警詢之供 述內容相悖，是亦難據為有利被告二人之認定。 ㈢綜上所述，被告丙○○、庚○○前開所辯顯係事後卸責之詞，要 無可採。本案事證明確，被告丙○○、庚○○上開共同犯意圖供 行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴 行為之犯行，均堪認定，應分別依法論科。
二、按刑法第150 條係以在公共場所或公眾得出入之場所有「聚 集」之行為為構成要件，亦即行為不論其在何處、以何種聯 絡方式（包括社群通訊軟體）聚集，其係在遠端或當場為之 ，均為本條之聚集行為，且包括自動與被動聚集之情形，亦 不論是否係事前約定或臨時起意者均屬之，且聚集之人數明 定為三人以上，而不受限於須隨時可以增加之情形，乃因上 開行為對於社會治安與秩序，均易造成危害。查被告丙○○、 庚○○與真實姓名年籍均不詳，綽號「阿明」、「阿文」、「 阿龍」、「阿鈺」等人聚集於被告丙○○家門外巷道，自現場 錄影監視器畫面翻拍照片觀之，該處為巷弄道路，自屬公共 場所，渠等於該處共同持兇器追打證人丁○○、甲○○、己○○、 乙○○等人，堪認已有對證人丁○○、甲○○、己○○、乙○○等人下 手實施強暴，且可預見其等所為將造成公眾或他人之危害、
恐懼之犯意甚明，稽之案發時係深夜時分，夜深人靜，被告 等人在公共場所之巷口聚集多人並手持兇器追打丁○○等人， 其集體情緒失控及攻擊狀態氛圍衍生之喧嘩嘈雜，足使周遭 民眾聞之心感恐懼不安，而危害於公眾安寧、社會安全。是 核被告丙○○、庚○○所為，均係犯刑法第150條第2項第1款、 第1項後段之意圖供行使之用攜帶兇器在公共場所聚集三人 以上下手實施強暴罪。又被告丙○○、庚○○與真實姓名年籍均 不詳綽號「阿明」、「阿文」、「阿龍」、「阿鈺」等人就 本案犯行，彼此有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又查 證人乙○○為92年10月15日出生，於本案事發時(109年7月30 日)係12歲以上未滿18歲之少年，有證人乙○○個人戶籍資料1 份在卷可參(偵6759號卷二第17頁)，且證人乙○○於原審審理 時證稱：我被棍棒打到腰部，有拍照沒有驗傷等語(原審卷 第229至232頁)；惟觀之當時情況，被告丙○○、庚○○雖有於 夜間攜帶兇器下樓，對丁○○等人施以強暴行為，但證人丁○○ 、甲○○、己○○、乙○○亦證稱：見到被告二人攜帶兇器衝過來 ，便跳車後徒步逃跑等語，則依現場狀況實難認被告二人於 案發時得以認知乙○○為未滿18歲之少年，爰不適用兒童及少 年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，附此 敘明。
三、又被告丙○○前因公共危險案件，經原審法院於107年3月14日 以107年度苗交簡字第133號判決判處有期徒刑2月確定在案 ，後於108年1月5日入監執行，並於108年2月28日執行完畢 出監；被告庚○○前因公共危險案件，經原審法院於107年6月 25日以107年度苗交簡字第653號判決判處有期徒刑4月確定 ，嗣於107年10月16日易科罰金執行完畢，此有其等臺灣高 等法院被告前案紀錄表在卷可稽。又基於累犯者有其特別惡 性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律須加重最低本刑， 於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之 刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛 之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制 ，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，是為 避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋 意旨，裁量是否加重最低本刑，此有大法官司法院釋字第77 5 號解釋文可參。本院審酌被告丙○○、庚○○前所違犯者分別 為公共危險案件，與本案所犯之罪，其罪質迥異，且犯罪行 為、手段、目的均不相同，尚難認為其等具有對刑罰反應力 薄弱或主觀惡性重大之情形，故本院綜合斟酌各項情狀，認 被告丙○○、庚○○所為本案犯行，尚無依刑法第47條第1 項規 定加重其刑之必要，爰均不予加重其刑。
四、又按刑法第150條第1項規定：「在公共場所或公眾得出入之 場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處1年 以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；首謀及下手實施者 ，處6月以上5年以下有期徒刑」；同條第2項則規定：「犯 前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至2分之1：一 、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。二、因 而致生公眾或交通往來之危險」，該規定係就犯罪類型變更 之個別犯罪行為得裁量予以加重，成為另一獨立之罪名（尚 非概括性之規定，即非所有罪名均一體適用），屬於刑法分 則加重之性質，惟依上述規定，係稱「得加重」，而非「加 重」或「應加重」，故法院對於行為人所犯刑法第150條第2 項第1款、第1項之行為，是否加重其刑，即有自由裁量之權 。本院審酌被告丙○○、庚○○係因被告庚○○與證人丁○○間之糾 紛夙怨，且因證人丁○○主動尋釁而到場，屬偶發事件，雖已 聚集超過3人，然未持續增加人數，又衝突時間尚屬短暫， 所生危害亦未擴散，足見被告丙○○、庚○○本案犯行侵害社會 秩序之情節，無嚴重或擴大現象，是本院認尚無加重其刑之 必要。
五、原審審理結果，認被告二人本案犯行事證明確，而依上揭規 定予以論罪，並說明被告2人雖構成累犯，惟不依法加重其 刑，及不依刑法第150條第2項規定加重其刑之理由，復審酌 被告丙○○、庚○○因與被害人丁○○間細故糾紛，未思以理性方 式處理，聚眾在公共場所追打被害人等，危害公共秩序並影 響社會安寧，所為應予非難，兼衡被告丙○○、庚○○雖曾於警 詢中坦承犯行，然於法院審理中否認本案犯行之犯後態度， 並考量被告丙○○、庚○○各自犯罪之動機、目的、手段、被告 各自就本案之參與程度；復審酌被告丙○○自陳國中畢業之智 識程度，目前從事臨時派遣工，日薪約新臺幣(下同)1,000 元，尚有母親待其照顧之生活狀況、家庭狀況(原審卷第258 頁)、被告庚○○自陳高中畢業之智識程度，目前從事工，日 薪約1,100至1,200元之經濟狀況、與其弟弟同住、尚有祖父 母待其照顧之生活狀況、家庭狀況(原審卷第258頁)等一切 情狀，分別量處被告丙○○、庚○○有期徒刑7月，就沒收部分 ，並敘明扣案如附表編號1、2所示之物，分別係被告庚○○、 丙○○所有，且為其等用於本案犯罪過程中實行犯行所用之物 ，業經被告丙○○於第2次警詢時供稱：查扣鋁棒1支是其的， 小鋁棒1支是庚○○的，其現場所持棍棒是其自己本身的，庚○ ○所持的是他自己的，其他人的其不清楚從何處取得，當時 因為邱國哲說要好好講，所以把上述兩支小鋁棒及鋁棒交給 邱國哲，後來警方到場後，不知道是誰將小鋁棒及鋁棒丟在
該處等語(偵6759號卷一第57頁、第61頁、第63頁)、被告庚 ○○於第2次警詢時亦供稱：查扣小鋁棒一支是其所有，鋁棒 一支是被告丙○○所有，其所持的小鋁棒是其自己的，鋁棒是 被告丙○○的，其他人的其不知道等語(偵6759號卷一第87頁 、第91頁)明確，且有苗栗縣警察局竹南分局109年7月31日 扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份、現場照片3張(偵6759號 卷一第307至323頁、第327至329頁)、苗栗縣政府警察局竹 南分局扣押物品清單1份、扣押物品照片1張(偵6759號卷二 第119頁、第121頁)附卷可考，爰依刑法第38條第2項前段規 定，均宣告沒收之。核其採證認事用法俱無違誤，量刑核符 罪刑相當原則、比例原則、公平原則，堪認妥適，應可維持 。被告丙○○、庚○○上訴，猶執前詞置辯，否認本案犯行，並 無理由，應予駁回。
六、據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官陳昭銘提起公訴，檢察官戊○○到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 7 月 27 日 刑事第七庭 審判長法 官 梁堯銘 法 官 羅國鴻 法 官 許文碩以上正本證明與原本無異。