臺灣高等法院民事判決
112年度重上字第321號
上 訴 人 華南商業銀行股份有限公司
法定代理人 黃俊智
訴訟代理人 鍾仁祥
被 上訴人 葉瑞文即葉一鳴之繼承人
上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國111年12
月30日臺灣士林地方法院111年度重訴字第429號第一審判決提起
上訴，本院於112年6月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
被上訴人（即葉一鳴之繼承人）於原審共同被告葉蓁蓁無財產可供執行或對原審共同被告葉蓁蓁強制執行無效果時，應於繼承葉一鳴遺產範圍內給付新臺幣756萬9,127元及如附表所示之利息及違約金。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
被上訴人經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟 法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯 論而為判決。
貳、實體方面：
一、本件上訴人主張：原審共同被告葉蓁蓁（下逕稱其名）為購 買坐落臺北市○○區○○段○○段000號、門牌號碼為臺北市○○區○ ○路○段000巷0弄00號2樓之房地（下稱系爭房地），以訴外 人葉一鳴（下逕稱其名）為保證人，於民國103年4月22日與 伊簽訂貸款契約（下稱系爭貸款契約），向伊借款新臺幣（ 下同）1,023萬元（下稱系爭貸款），並以系爭房地設定債 權額1,248萬元之最高限額抵押權予伊。依系爭貸款契約約 定，自借款日起，前36個月於每月22日按月付息，自第37個 月起，依年金法，按月平均攤付本息，利息採定儲利率指數 按季浮動加碼0.74％計算，遲延還本或付息時，其逾期在6個 月以內者，按上開利率10％，逾期超過6個月者，按上開利率 20％計算之違約金；並約定任何一宗債務不依約清償本金時 ，債務視為全部到期。詎葉蓁蓁僅繳納本息至111年3月22日
止即拒不清償，依系爭貸款契約第十三條第一項第1款約定 ，該等借款視為全部到期。保證人葉一鳴已於111年5月6日 死亡，被上訴人為其唯一繼承人，於葉蓁蓁不履行債務時， 應由被上訴人於繼承葉一鳴遺產範圍內代負履行責任。爰依 消費借貸法律關係及保證法律關係，求命葉蓁蓁應給付伊75 6萬9,127元及如附表所示之利息及違約金。如葉蓁蓁無財產 可供執行或對葉蓁蓁強制執行無效果時，由被上訴人於繼承 葉一鳴遺產範圍內給付之（原審為上訴人一部勝訴一部敗訴 之判決，上訴人就其敗訴部分提起上訴，未繫屬本院部分不 予贅述），並上訴聲明：㈠原判決於後開範圍內應予廢棄。㈡ 被上訴人即葉一鳴之繼承人，於葉蓁蓁無財產可供執行或對 葉蓁蓁強制執行無效果時，應於繼承葉一鳴遺產範圍內連帶 給付756萬9,127元及如附表所示之利息及違約金。二、被上訴人未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或 陳述。
三、本院之判斷
㈠葉蓁蓁以葉一鳴為保證人與上訴人簽訂系爭貸款契約，葉蓁 蓁僅繳納本息至111年3月22日止，保證人葉一鳴已於111年5 月6日死亡，葉一鳴之配偶呂相勝、子女葉家瑋、孫子王宸 浩均拋棄繼承，業經臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）於 110年6月30日以110年度司繼字第1836、4163號准予備查， 葉一鳴之母張玉鶯於105年2月15日死亡，被上訴人為葉一鳴 之父，為其唯一繼承人，有系爭貸款契約、放款戶帳號資料 查詢單、催繳函、存證信函、臺南地院110年度司繼字第183 6、4163、2888號公告、葉一鳴除戶謄本、繼承系統表及其 全體繼承人戶籍謄本可佐（見原審卷第18-64頁），合先敘 明。
㈡上訴人主張：葉蓁蓁僅繳納系爭貸款之本息至111年3月22日 止，被上訴人應依系爭貸款契約之約定，於繼承葉一鳴之遺 產範圍內負保證責任而為清償等語；經查：
⒈按銀行法第12條之1規定：「銀行辦理自用住宅放款及消費性 放款，不得要求借款人提供連帶保證人（第1項）。銀行辦 理自用住宅放款及消費性放款，已取得前條所定之足額擔保 時，不得要求借款人提供保證人（第2項）。銀行辦理授信 徵取保證人時，除前項規定外，應以一定金額為限（第3項 ）。未來求償時，應先就借款人進行求償，其求償不足部分 ，如保證人有數人者，應先就各該保證人平均求償之。但為 取得執行名義或保全程序者，不在此限（第4項）。」。又 所謂「自用住宅放款」，係指具有完全行為能力之中華民國 國民，目前確無自用住宅，為購置自住使用之住宅所為之金
融機構貸款。而「消費性放款」係指對於房屋修繕、耐久性 消費財產（包括汽車）、支付學費及其他個人之小額貸款， 及信用卡循環信用等，有行政院金融監督管理委員會之金管 銀法字第10010008650號釋示令可稽（見本院卷第99頁）。 ⒉再依系爭貸款契約第八條第三項約定，第一項所稱自用住宅 ，係指立約人所有，供自己及家屬居住使用之建築物，如有 二以上住宅，應限於其中主要供居住或使用者。所稱自用住 宅借款債權係指立約人為建造或購買自用住宅或為其改良所 必要之資金，包括取得自用住宅基地或其使用權利之資金， 以自用住宅設定擔保向貴行借貸而約定分期償還之債權（見 原審卷第21頁）。查葉蓁蓁為購買系爭房地向上訴人借款， 並以系爭房地設定債權額1,248萬元之最高限額抵押權予上 訴人。惟葉蓁蓁僅繳納本息至111年3月22日，自同年4月間 起未依約繳納本息，上訴人發函催繳仍未獲清償，上訴人乃 聲請拍賣抵押物（即系爭房地），經原法院於111年10月13 日以111年度司拍字第133號裁定准予拍賣抵押物。經上訴人 於112年1月7日至現場查勘，依上訴人陳報之照片以觀，屋 內環境老舊凌亂，遺有數張辦公桌椅及廢棄之文件資料，無 居住使用痕跡，明顯已長時間無人進出，有照片數張可證（ 見原法院111年度司執字第88066號卷《下稱司執88066號卷》 第179-183頁）。且葉蓁蓁名下尚有位於臺北市○○區○○○路○ 段00號12樓之6、臺南市○區○○○路000號5樓之房地，有全國 財產稅總歸戶財產查詢清單可按（見本院卷第43頁）。再依 系爭契約、土地建築改良物抵押權設定契約書、系爭房地謄 本、戶籍謄本等資料之記載，葉蓁蓁之住所均載為臺南市○ 區○○○路000號5樓，有上開資料可稽（見原審卷第26頁、司 執88066號卷第51-52、85、93頁、原審限制閱覽卷第9頁） ，堪認系爭房地並非葉蓁蓁之自用住宅，則系爭貸款顯非自 用住宅放款。且葉蓁蓁係為購置系爭房地而貸款，亦非前述 之消費性放款之範疇，從而系爭貸款自非銀行法第12-1條所 規範之擔保授信貸款。
㈢按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所 有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還 之契約；消費借貸之借用人應於約定期限內，返還與借用物 種類、品質、數量相同之物；遲延之債務，以支付金錢為標 的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，但約定利 率較高者，仍從其約定利率；當事人得約定債務人於債務不 履行時，應支付違約金，民法第474條第1項、第478條前段 、第233條第1項、第250條第1項分別定有明文。次按稱保證 者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由
其代負履行責任之契約；保證債務，除契約另有訂定外，包 含主債務之利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務之 負擔，民法第739條、第740條亦有明文。又保證債務者，係 因主債務人不履行主債務時而履行之債務。債權人應先就主 債務人之財產為強制執行，必須強制執行而無效果，始得請 求保證人清償，否則保證人對於債權人有拒絕清償之權利。 蓋保證債務，為從債務，債權人應先向主債務人請求清償， 於未向主債務人請求之先，不得向保證人請求。基此，債權 人如未證明其已就主債務人之財產強制執行而無效果時，保 證人得行使先訴抗辯權。連帶保證係保證責任之類型之一， 與普通（一般）保證不同點僅在連帶保證無民法第745條先 訴抗辯權之適用（最高法院110年度台上字第514號判決意旨 參照）。查系爭貸款契約第十七條第三項約定：立約人未依 本契約之約定按時償付本息時，保證人應負清償之責任，且 貴行得依民法及銀行法之規定對保證人求償等語（見原審卷 第23頁）。且保證人同意書及宣告書亦載明保證責任：「借 款人未依原契約之約定按時償付本息時，本人應負清償之責 任，且貴行得依民法及銀行法之規定對本人求償」、「借款 人不履行債務時，經貴行就主債務人之財產強制執行而無效 果後，由本人代負履行責任」等語（見原審卷第30、32頁） 。則依系爭貸款契約及保證人同意書、宣告書以觀，顯然未 有保證人放棄先訴抗辯權之約定，且上訴人亦自承葉一鳴為 一般保證人等語（見本院卷第66、81頁），揆諸上開說明， 上訴人應就葉蓁蓁之財產執行無效果後，始得請求保證人葉 一鳴負清償之責，被上訴人既係繼承葉一鳴之債務而負保證 之責，應同其適用。從而，葉蓁蓁自111年4月22日起就系爭 貸款即未繳納本息，經上訴人聲請拍賣抵押物受償，保證人 葉一鳴於111年5月6日死亡，被上訴人為唯一繼承人，依法 應於繼承葉一鳴之遺產範圍內負保證清償責任。至於上訴人 請求被上訴人應與葉蓁蓁連帶給付部分則無理由，應予駁回 。
四、綜上所述，上訴人依民法第739條、第740條之規定，請求被 上訴人於葉蓁蓁無財產可供執行或對葉蓁蓁強制執行無效果 時，應於繼承葉一鳴遺產範圍內給付756萬9,127元及如附表 所示之利息及違約金，自屬正當，應予准許，逾此部分之請 求（即連帶給付部分），為無理由，不應准許。從而原審就 上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴論 旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由 本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准 許部分，原審為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴意旨指
摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此 部分之上訴。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為有理由，判決如主文。中 華 民 國 112 年 7 月 19 日 民事第二十二庭
審判長法 官 張靜女
法 官 范明達
法 官 葉珊谷
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 7 月 19 日
書記官 陳玉敏
附表：
編號 尚欠本金 （新臺幣） 利息計算期間 年利率 違約金計算期間及利率 逾期在6個月以內者，按左列利率10％，逾期超過6個月者，按左列利率20％計算之違約金 1 756萬9,127元 民國111年3月22日起至清償日止 1.97％ 民國111年4月23日起至清償日止