臺灣高等法院民事判決
111年度重上更二字第181號
上 訴 人 謝釧汝
謝英傑
謝雅玲
謝雅婷
謝艾芬
共 同
訴訟代理人 楊尚賢律師
複 代理人 林麗玉
被 上訴人 謝竣仁
上列當事人間請求返還借名登記物等事件，上訴人對於中華民國
105年5月11日臺灣臺北地方法院104年度重訴字第274號第一審判
決提起上訴，並為訴之變更，經最高法院第2次發回更審，本院
於112年6月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被上訴人應給付上訴人新臺幣壹佰貳拾柒萬伍仟肆佰捌拾叁元，由上訴人代向聯邦商業銀行股份有限公司清償借款債務，取得聯邦商業銀行股份有限公司所發之債務清償證明後，向地政機關申請塗銷附表所示抵押權設定登記。
變更之訴第二審及廢棄發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人謝雅玲、謝雅婷、謝艾芬（下稱謝雅玲等3人） 、謝英傑、謝釧汝（下合稱謝英傑等5人）於本院前審為訴 之變更，主張謝雅玲等3人母親謝麗卿及上訴人謝英傑、謝 釧汝與被上訴人均為被繼承人謝連祥（於民國103年6月28日 死亡）之子女，其配偶為謝葉金愛（於107年12月22日死亡 ，繼承人為謝英傑等5人及被上訴人，因被上訴人為對造當 事人，故由謝英傑等5人聲明承受訴訟），謝連祥生前將原 判決附表編號1至3所示不動產（下稱甲不動產）及編號4至5 所示不動產（下稱乙不動產）借名登記在被上訴人及其子謝 宜峰（下稱謝竣仁等2人）名下。謝連祥死亡後，上開不動 產應由謝葉金愛及除謝宜峰外之兩造繼承，詎被上訴人竟於 103年8月26日將原判決附表編號1所示不動產（如本件附表 ，下稱系爭不動產）設定最高限額新臺幣（下同）240萬元 抵押權（下稱系爭抵押權）予聯邦商業銀行股份有限公司（ 下稱聯邦銀行），擔保其向該銀行之借款，侵害伊等對系爭 不動產之權益，伊等已向被上訴人及謝宜峰終止借名登記關 係等情。爰依終止借名登記、繼承之法律關係及類推適用民
法第541條第2項規定（原判決誤載依民法第544條規定）， 求為命：㈠被上訴人將甲不動產所有權移轉登記為上訴人及 被上訴人公同共有；㈡謝宜峰將乙不動產所有權移轉登記為 上訴人及被上訴人公同共有；㈢被上訴人將系爭抵押權登記 予以塗銷。經本院前審判決被上訴人將甲不動產所有權移轉 登記為上訴人及被上訴人公同共有；謝宜峰將乙不動產所有 權移轉登記為上訴人及被上訴人公同共有，駁回上訴人其餘 之訴。上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴，嗣變更及更正 聲明為：被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）127萬5,483 元，由上訴人向聯邦銀行清償借款債務，取得聯邦銀行之債 務清償證明後，向地政機關申請塗銷系爭抵押權設定登記（ 被上訴人及謝宜峰就其等敗訴部分，提起第三審上訴後，經 最高法院111年度台上字第848號於111年10月13日判決駁回 上訴確定）。
二、被上訴人以：系爭不動產係謝連祥生前贈與伊，非借名登記 ；伊不同意交錢給上訴人，伊要自己清償所欠銀行債務，自 己塗銷系爭抵權登記，上訴人之請求無理由等語，資為抗辯 。答辯聲明：變更之訴駁回。
三、查謝連祥於103年6月28日死亡，謝葉金愛於107年12月22日 死亡，兩造為其等繼承人，系爭不動產為謝連祥出資購買， 登記被上訴人名下，被上訴人竟向聯邦銀行借款，於103年8 月26日以系爭不動產設定系爭抵押權等事實，有系爭不動產 登記謄本、繼承系統表、戶籍謄本等為證（見司店調卷第6 至9頁，本院重上卷一第175至180頁），且為兩造所不爭（ 見本院重上更一卷第557頁），堪信為真實。四、上訴人主張系爭不動產為兩造共有，被上訴人未經同意，竟 設定系爭抵押權向聯邦銀行借款，有害伊之共有權利，故應 塗銷系爭抵押權登記，因被上訴人拒不辦理，故請求被上訴 人給付款項，由伊向聯邦銀行清償借款債務，取得聯邦銀行 之債務清償證明後，再向地政機關申請塗銷系爭抵押權登記 等語，為被上訴人否認，並以前詞置辯。經查： ㈠本院109年度重上更一字第101號判決被上訴人應將甲不動產 所有權移轉登記為上訴人及被上訴人公同共有；謝宜峰應將 乙不動產所有權移轉登記為上訴人及被上訴人公同共有，駁 回其餘變更之訴，兩造對敗訴部分聲明不服，各自提起上訴 ，經最高法院以111年度台上字第848號判決本院前審判決關 於駁回上訴人請求被上訴人塗銷系爭抵押權登記、清償抵押 權債務之上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回本院；而被上訴 人及謝宜峰之上訴則均予駁回，有上開判決書可參，是系爭 不動產應回復為謝連祥所有，由謝連祥之繼承人即兩造公同
共有確定在案。
㈡民法第179條不當得利返還請求權之成立，乃當事人間有財產 之損益變動，即一方受財產之利益，致他方受財產上之損害 ，且無法律上之原因，即足當之。又所有人對於妨害其所有 權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。而 債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己名 義行使其權利，為民法第242條前段所明定，此項代位權行 使範圍，按同法第243條但書規定旨趣，並不以保存行為為 限，提起訴訟，亦得為之。
㈢系爭不動產為謝連祥借名登記被上訴人名下，由謝連祥管理 使用收益及處分，因謝連祥於103年6月28日死亡，借名登記 關係因而消滅，嗣被上訴人申請補發所有權狀，於103年8月 26日將系爭不動產設定系爭抵押權，擔保其向聯邦銀行之借 款，有土地及建物登記謄本可稽（見司店調卷第6至9頁）， 可知被上訴人以不正當行為設定系爭抵押權取得借款，係獲 取無法律上原因之利益，系爭不動產為兩造公同共有，系爭 抵押權之存在，對上訴人公同共有權自有妨害，則上訴人依 民法第767條第1項中段規定，請求被上訴人將系爭抵押權設 定登記塗銷，即於法有據。經查詢後，現仍有以系爭抵押權 擔保之聯邦銀行抵押債務共127萬5,483元存在（見本院卷第 78頁），因被上訴人拒不清償借款債務並辦理塗銷系爭抵押 權設定，係怠於塗銷系爭抵押權設定登記，致上訴人受有損 害，故上訴人依民法第179條、第767條、類推適用民法第22 5條第2項規定，請求被上訴人給付127萬5,483元，由上訴人 代向聯邦銀行清償借款債務，取得聯邦銀行所發之債務清償 證明後，再向地政機關申請塗銷系爭抵押權設定登記，即屬 有據。至於被上訴人稱伊同意塗銷系爭抵押權設定，願自行 辦理清償債務云云，因被上訴人於112年2月13日本院準備程 序期日即表示願意塗銷系爭抵押權，惟至112年6月14日本院 言詞辯論期日仍未辦理塗銷，僅是空言同意，難認可採信。五、綜上所述，上訴人提起變更之訴，依民法第179條、第767條 、類推適用民法第225條第2項規定，請求被上訴人給付上訴 人127萬5,483元，由上訴人代向聯邦銀行清償借款債務，取 得聯邦銀行所發之債務清償證明後，再向地政機關申請塗銷 系爭抵押權設定登記，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件變更之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、 第450條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 7 月 12 日 民事第十九庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 張婷妮
法 官 潘進柳
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 112 年 7 月 12 日
書記官 廖婷璇
附表: 土地標示 權利範圍 面積 建物標示 新北市○○區○○段000地號 10000分之33 10016.26平方公尺 新北市○○區○○段0000建號（新北市○○區○○路000巷00號15樓） 全部 主建物：63.36平方公尺 附屬建物：8.03平方公尺
系爭抵押權
登記日期：103年8月26日、權利種類：最高限額抵押權擔保之不動產：如附表
權利人：聯邦商業銀行股份有限公司
設定義務人：謝竣仁
擔保債權總金額：新臺幣2,400,000元擔保債權確定日期：133年8月24日 利息（率）：依照各個債務契約所約定之利率計算。遲延利息（率）：同上 違約金：依照各個債務契約所約定之違約金計收標準計算。