臺灣高等法院民事判決
111年度上字第476號
上 訴 人
即被上訴人 李正典
訴訟代理人 廖信憲律師
被上訴人即
上 訴 人 財政部國有財產署北區分署
法定代理人 郭曉蓉
訴訟代理人 陳貞樺
龔維智律師
複 代理人 黃俊瑋律師
參 加 人 王茂雄
王啟聰
王啟勳
上三人共同
訴訟代理人 郭芳宜律師
上列當事人間請求確認袋地通行權存在等事件，上訴人對於中華
民國111年1月27日臺灣基隆地方法院110年度訴字第273號第一審
判決提起上訴，本院於112年7月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回李正典後開第二項之訴部分，暨訴訟費用之裁判(除確定部分外)均廢棄。
上開廢棄部分，財政部國有財產署北區分署應容忍李正典於基隆市○○區○○段○○○段○○○○○○○○○地號如附圖一通行方案甲-1編號A、面積二二九點三七平方公尺部分，及編號B、面積三八點０七平方公尺部分之土地上，鋪設水泥或柏油道路以供通行。李正典其餘上訴駁回。
財政部國有財產署北區分署之上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用，由李正典負擔三分之二，餘由財政部國有財產署北區分署負擔。參加訴訟費用由參加人負擔。
事實及理由
一、上訴人即被上訴人李正典主張：伊前於民國83年間向原始起 造人購入門牌號碼基隆市○○區○○○路00號房屋(下稱系爭房屋 )，嗣於83年、107年間分別購入系爭房屋坐落之基地、鄰地 ，即基隆市○○區○○段○○○段000000○000000○00地號土地(下分
稱139-10、139-11、23地號土地，合稱系爭3筆土地)，而坐 落基隆市○○區○○段○○○段000○000○0地號土地(下分稱139、13 9-2地號土地，合稱系爭2筆國有土地)為國有，財政部國有 財產署北區分署(下稱國產署北區分署)為管理者，環繞並包 圍伊所有系爭3筆土地並與之相毗鄰，致系爭3筆土地與鄰近 之道路並無適宜之聯絡，不能為通常之使用，自屬袋地，需 經由相毗鄰之系爭2筆國有土地始能與外界聯絡。而系爭3筆 土地上原有日治時期所鋪設之4公尺寬之水泥道路，該水泥 道路自日治時期起乃系爭3筆土地唯一對外聯繫可供車輛、 行人通行之道路，嗣因參加人王茂雄擅將上開水泥道路挖除 ，致系爭3筆土地因土壤流失而有土石滑坡、土表泥濘濕滑 之情狀，已無從供車輛、行人通行。因此，伊主張如附圖一 通行方案甲(下稱甲案，即通路寬度4公尺)及在其上鋪設寬 度4公尺之水泥或柏油道路，僅係將自日治時期起供人車對 外聯繫之水泥道路予以回復原狀，乃係對系爭2筆國有土地 損害最小之通行方法等情，爰依民法第787條、第788條規定 ，請求㈠確認伊所有系爭3筆土地就國產署北區分署所管理系 爭2筆國有土地如附圖一甲案編號A、面積459.92平方公尺部 分，編號B、面積75.83平方公尺部分之土地有通行權存在； ㈡國產署北區分署應容忍伊在其上鋪設水泥或柏油道路以供 通行之判決【原審判決確認李正典所有系爭3筆土地就系爭2 筆國有土地如附圖一通行方案甲-1（下稱甲-1案）編號A、 面積229.37平方公尺部分、編號B、面積38.07平方公尺部分 土地，有通行權存在，另駁回李正典其餘之訴，國產署北區 分署就其敗訴部分不服提起上訴；李正典對於原審判決駁回 其請求㈠確認其所有系爭3筆土地就系爭2筆國有土地如附圖 一甲案編號A、面積459.92平方公尺部分，編號B、面積75.8 3平方公尺部分之土地有通行權存在部分，及㈡國產署北區分 署應容忍其在前項土地上鋪設水泥或柏油道路以供通行部分 不服，提起上訴；就原審其餘判決對其不利部分(即駁回其 請求國產署北區分署不得禁止或妨礙其通行如附圖一甲案編 號A、B部分之土地部分)，並未聲明不服，該部分非本院審 理範圍，不贅】。並上訴聲明：㈠原判決關於後開不利於李 正典部分廢棄。㈡上開廢棄部分，⒈確認李正典所有系爭3筆 土地就國產署北區分署所管理系爭2筆國有土地如附圖一甲 案編號A、面積459.92平方公尺部分，編號B、面積75.83平 方公尺部分之土地有通行權存在。⒉國產署北區分署就前項 所示土地範圍內應容忍李正典鋪設柏油或水泥以供通行。對 國產署北區分署上訴之答辯聲明：上訴駁回。
二、國產署北區分署則以：李正典所有系爭3筆土地，其中139-1
0、139-11地號土地完全受系爭2筆國有土地包圍，無法直接 與23地號土地相連，係為袋地，但23地號土地之西北部分土 地則與路面鋪有水泥之不知名小路相連而得與外界聯絡，並 非袋地，李正典不得請求確認通行權存在。而就139-10、13 9-11地號土地，伊主張之通行方案依序如下：⑴如附圖一通 行方案乙案(下稱乙案)：139-10、139-11地號土地，依乙案 即通過139-2地號土地，即可抵達李正典所有23地號土地， 而連接路面鋪有水泥之不知名小路，對於系爭2筆國有土地 之損害最小，為最佳通行方案。至於，23地號土地與該不知 名小路之間，目前雖有高約8公尺之水泥圍牆阻隔，水泥圍 牆與不知名小路間有水溝阻隔，若23地號土地與不知名小路 二者交界之區域，沿路於水泥圍牆外側上以架設石階或樓梯 之方式通行，高低落差問題即獲解決。⑵如附圖二通行方案 丁案(下稱丁案)：若認於23地號土地上之水泥圍牆外側沿路 以架設石階或樓梯之方式通行，並非可行之通行方案，另位 於水泥圍牆最末端，現有一缺口，系爭房屋及系爭2筆土地 可以該處作為出入口，在不用改變水泥圍牆現狀下，依丁案 可通行至該不知名小路對外聯絡，對系爭2筆國有土地之損 害亦為較小。⑶如附圖二通行方案丙案(下稱丙案)：現場水 泥圍牆最末端現有一缺口連接不知名小路，李正典亦可先由 乙案通行至23地號土地，再經由丙案通行至該不知名小路對 外聯絡。⑷甲-1案：如認乙案、丙案、丁案均不可採，伊則 主張此方案，蓋李正典所有土地上之系爭房屋，依現況為一 老舊建物且已長期無人居住，其餘均屬雜木、雜草，李正典 稱系爭房屋日後要供退休後自住使用，故本件通行範圍內僅 有系爭房屋，並無其他住戶出入，無所謂會車之考量，而一 般車輛(無論自用小客車或是農耕機具)之寬度均不超過2公 尺，李正典主張甲案之路寬4公尺，顯非必要，應採甲-1案 之通行方式。又系爭2筆國有土地係位於山坡地保育區，其 中139地號土地之使用地類別為林業用地，139之2地號土地 暫未編定使用地類別，依據非都市土地使用管制規則第7條 ，應適用林業用地管制，故系爭2筆國有土地均應適用山坡 地保育區林業用地之管制。至於，山坡地保育區之林業用地 得否鋪設道路，依據非都市土地使用管制規則第6條附表1各 種使用地容許使用項目及許可使用細目表，使用地類別：六 、林業用地，容許使用項目(九)之戶外公共遊憩設施，需經 目的事業主管機關、使用地主管機關及有關機關許可使用細 目有：「人行步道、涼亭、公廁設施」，足見依非都市土地 使用管制規則規定，林業用地經目的事業主管機關、使用地 主管機關及有關機關許可使用項目，只可設置人行步道、涼
亭、公廁設施，並無容許作為道路供特定人通行使用之項目 。故李正典所有139、139-2地號土地因依前揭法令規定，均 不能闢建供車輛通行使用之道路，李正典請求通行時，當然 僅能以行人通行為其通行目的，而不得以通行車輛為其通行 目的。從而，李正典主張系爭3筆土地屬山坡地形，土路不 堪人車行走通常使用，亦不利坡地水土保持，且其中139-10 、139-11地號土地於110年7月28日編定使用地類別為丙種建 築用地，請求在系爭2筆國有土地通行範圍內鋪設柏油或水 泥之道路，供人車通行使用，明顯違背法令，於法無據等語 ，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決不利於財政部國有財產 署北區分署部分廢棄。㈡上開廢棄部分，李正典於原審之訴 駁回。對李正典上訴之答辯聲明：上訴駁回。
三、參加人陳述略以：李正典在臺灣臺北地方法院101年度自字 第83號刑案中自陳：伊購得系爭房屋後，因出入必須通過23 地號土地，故當時23地號土地之所有人遂要求伊購買該土地 ，雙方並於83年4月8日簽立土地不動產買賣契約書等語，足 證李正典於81年間購得系爭房屋時，其對外通行路徑，確經 由23地號土地通行至原鹿寮街對外通行，故23地號土地並非 袋地，後因李正典自行將上開原通行道路建築水泥圍牆阻斷 ，致使系爭房屋坐落之土地不能對外為適當聯絡，依民法第 787條第1項規定，李正典訴請確認甲案道路通行權存在，於 法不合。其次，李正典應拆除其自建之圍牆，回復系爭房屋 原經不知名小路通行，或於附圖一通行方案乙-2設築一道門 ，不應捨近求遠，侵害國土、毀損參加人已栽種保育數十年 之林木，以符合民法第787條第2項之規定。又系爭2筆國有 土地係位於山坡地保育區，均應適用山坡地保育區林業用地 管制，依法僅能以行人通行為其通行目的，不得以通行車輛 為通行目的，故李正典上開鋪設水泥或柏油道路以供人車通 行使用，明顯違背法令，應無理由等語。
四、兩造不爭執事項(見本院卷第365至366頁)： ㈠坐落基隆市○○區○○段○○○段00○000○00○000○00地號土地為所李 正典所有，使用分區均為山坡地保育區，23地號土地之使用 地類別為農牧用地、139-10、139-11地號土地使用地類別均 為丙種建築用地；坐落基隆市○○區○○段○○○段000○000○0地號 土地為國有，財政部國有財產署為管理者，使用分區均為山 坡地保育區，139地號土地之使用地類別為林業用地，139之 2地號土地暫未編定使用地類別，有土地登記第一類謄本在 卷可稽（見原審卷第19至27頁、本院卷第39至41頁）。 ㈡李正典所有139之10地號土地上，有門牌號碼基隆市○○區○○○ 路00號房屋，依現況為一老舊建物且已長期無人居住，其餘
均屬雜木、雜草。
㈢23地號土地之西北側部分土地與不知名小路相連而得與外界 為適當之聯絡，然其間為高達約8公尺之水泥圍牆阻隔，水 泥圍牆與不知名小路間又有水溝相隔，139之10地號土地、1 39之11地號土地完全為139、139之2地號土地包圍，亦無法 直接與23地號土地相連接，此業據原審於110年3月29日會同 基隆市地政事務所測量人員至現場勘驗屬實，製有勘驗測量 筆錄、照片及基隆市地政事務所110年10月19日基地所測字 第1100011150號函附之複丈成果圖等件在卷可稽（見原審卷 第87至101頁、169頁）。
五、兩造爭執事項：
㈠23地號是否為袋地？
㈡李正典得通行系爭2筆國有土地之範圍應採附圖一之甲案或甲 -1或乙案或附圖二丙案或丁案何者為適當？
㈢李正典請求在通行範圍內鋪設水泥或柏油路面是否有理由？六、本院之判斷：
㈠23地號是否為袋地？
⒈按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除 因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周 圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範 圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；對於通行 地因此所受之損害，並應支付償金，民法第787條第1項、 第2項定有明文。立法意旨在於調和土地相鄰之關係，以 全其土地之利用，故明定周圍地所有人負有容忍通行之義 務。是否與公路無適宜之聯絡致不能為通常之使用，應依 其現在使用之方法判斷之。次按民法第787條第1項所謂土 地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，其情形不 以土地絕對不通公路（即學說上所稱之袋地）為限。土地 雖非絕對不通公路，因其通行困難致不能為通常之使用時 （即學說上所稱之準袋地），亦應准其通行周圍地以至公 路，但應擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。又是否 為通常使用所必要，除須斟酌土地之位置、地勢及面積外 ，尚應考量其用途。而土地是否不能為通常使用，應斟酌 土地之形狀、面積、位置及用途定之（最高法院81年台上 字第2453號判決意旨參照）。
⒉經查，23地號土地之西北側部分土地與不知名小路相連而 得與外界為適當之聯絡，然23地號土地之西北側部分土地 與不知名小路之間，為高達約8公尺之水泥圍牆阻隔，水 泥圍牆與不知名小路間又有水溝相隔，23地號土地必須翻 越高達8公尺水泥圍牆及跨越水泥圍牆外之水溝始能經由
不知名小路與外界為適當之聯絡等情，業據原審於110年3 月29日會同基隆市地政事務所測量人員至現場勘驗屬實， 製有勘驗測量筆錄、照片及基隆市地政事務所110年10月1 9日基地所測字第1100011150號函附之複丈成果圖（即附 圖一）等件在卷可稽（見原審卷第87至101頁、169頁）。 次查，水泥圍牆與不知名小路平行，李正典之房屋、土地 在牆內，牆旁有一「缺口」對外連接不知名小路，惟地勢 有高低落差並非平坦，其上為泥土，只能供人行走，車輛 無法通行等節，有基隆市地政事務所土地複丈成果圖（即 附圖二）、本院勘驗筆錄暨李正典提出之現場照片等件在 卷可憑(見本院卷第437頁、第395至407頁)。而觀諸附圖 二所示紅色虛線為現場擋土牆（即水泥圍牆）一直延伸至 139地號土地，始有上開對外連接不知名小路之「缺口」 ，可見23地號土地之西北側部分土地雖連接不知名小路， 惟相連處之高低落差高達8公尺，均為擋土牆所阻礙，故 通行困難致不能為通常之使用，乃係一準袋地。 ⒊至參加人主張：李正典自行將上開原通行道路建築水泥圍 牆阻斷，致使系爭房屋坐落之土地不能對外為適當聯絡云 云，然查，上開水泥圍牆實為擋土牆，其設置所在為山坡 邊，其設置目的顯為防止坡面之崩塌及隱定邊坡而維持兩 高低不同地面的安定，非在阻隔與不知名小路間之通行， 何況，23地號土地與不知名小路間之高低落差高達8公尺 ，縱無擋土牆阻隔，亦難以通行，故此，23地號土地為一 準袋地並非因李正典之任意行為所生，參加人此部分主張 ，自無足取。
⒋另139之10地號土地、139之11地號土地完全為139、139之2 地號土地包圍，亦無法直接與23地號土地相連接，此為兩 造所不爭執（見兩不爭執事項㈢），則139之10、139之11 地號土地確屬袋地無誤。從而，李正典所有系爭3筆土地 為袋地或準袋地，揆諸上開說明，其依民法第787條規定 主張鄰地通行權，即屬有據。
㈡李正典得通行系爭2筆國有土地之範圍應採附圖一之甲案或甲 -1或乙案或附圖二丙案或丁案何者為適當？
⒈系爭2筆國有土地為通行需要地即系爭3筆土地之周圍地， 其使用分區均為山坡地保育區，23地號土地之使用地類別 為農牧用地、139-10、139-11地號土地使用地類別均為丙 種建築用地；139地號土地之使用地類別為林業用地，139 之2地號土地暫未編定使用地類別，有土地登記第一類謄 本在卷可按（見原審卷第19至27頁、本院卷第39至41頁） ，屬山坡地保育的範圍。國產署北區分署主張①乙案：139
-10、139-11地號土地，通過139-2地號土地，即可抵達李 正典所有23地號土地，而連接路面鋪有水泥之不知名小路 ；②丁案：以23地號土地與不知名小路二者交界之區域， 沿路於水泥圍牆外側上以架設石階或樓梯之方式通行；③ 丙案：現場水泥圍牆最末端現有一缺口（在139地號土地 上)連接不知名小路，惟查，依前述本院勘驗結果，擋土 牆與不知名小路平行，且該坐落139地號土地上之「缺口 」雖對外連接不知名小路，惟地勢有高低落差並非平坦， 其上為泥土，可見23地號土地、139之2地號土地、139地 號土地與不知名小路交界之區域，沿路土石結構鬆軟，易 滑落邊坡，屬於不穩定地層，因此始會在此處設置擋土牆 ，是則，非在其上設置符合水土保持之通行設施等地上物 ，仍不利安全通行，惟若冒然設置石階或樓梯或其他通行 設施，原本鬆軟之土質亦有坍塌之危險，嚴重影響通行人 之生命、財產安全，甚損及當地之水土保持及地貎，況13 9-10、139-11地號土地使用地類別均為丙種建築用地，亦 有通行汽車之必要，惟乙、丙、丁案均無法供汽車通行， 故而國產署北區分署主張之上開三通行方案，均不可採行 。
⒉次查，李正典所有139之10地號土地上，有門牌號碼基隆市 ○○區○○○路00號房屋（即系爭房屋），依現況為一老舊建 物且已長期無人居住，其餘均屬雜木、雜草(見兩造不爭 執事項㈡)；再觀諸國產署北區分署依國有財產法第52條之 2規定辦理讓售139-10地號、139-11地號土地，於106年6 月12日勘查讓售標的土地現場之使用現況略圖及通路照片 所示（見本院卷第332、333頁），系爭房屋的基地臨接一 條已開闢之碎石、泥土道路(下稱原開闢道路）對外通行 ；嗣李正典以外之其他人在108年12月18日將原開闢道路 剷除（參本院卷第375至383頁之現場照片），可見原開闢 道路早供系爭房屋、基地之所有人通行使用。又原開闢道 路之路徑即附圖一乙案、乙-1案、乙-2案註記之「原開闢 道路」，而李正典所主張如附圖一甲案、甲-1案之通行路 線，亦採取「原開闢道路」之路徑、長度，只是甲案之路 寬4公尺，甲-1案之路寬2公尺。經審酌一般車輛(無論是 自用小客車或是農耕機具)之寬度均不超過2公尺，需用地 內僅有系爭房屋，並無其他住戶出入，更無所謂會車之考 量，且原開闢道路之路寬大約3公尺，因此，如附圖一甲 案之路寬4公尺，顯逾必要之範圍；另如附圖一甲-1案之 通行方式，係行走於一明顯且坡度緩和之路徑與對外道路 相連，長度約僅133公尺，有附圖一及原開闢道路照片在
卷可憑（見原審卷一第95頁、本院卷第409至413頁），是 通行附圖一甲-1案土地，並未改變系爭2筆國有土地現狀 ，不須再另行開闢行走路徑，對系爭2筆國有土地係變動 最小之通行處所，足認李正典請求通行系爭2筆國有土地 如附圖一甲-1案編號A、B部分土地（下稱系爭通行地）， 乃對周圍地損害最小之處所。
㈢李正典請求在通行範圍內鋪設水泥或柏油路面是否有理由？ ⒈按有通行權人，於必要時，得開設道路，民法第788條前段 定有明文。至有無必要開設道路，開設如何路面、寬度之 道路，道路應否附設排水溝或其他設施，則應參酌相關土 地及四周環境現況、目前社會繁榮情形、一般交通運輸工 具、通行需要地通常使用所必要程度、通行地所受損害程 度、建築相關法規等事項酌定之（最高法院95年度台上字 第1718號民事判決參照）。
⒉李正典就系爭通行地範圍有通行權，業如前述，而查，系 爭通行地之地勢雖較為平緩，惟仍屬山坡地，現況並無鋪 設碎石、水泥或柏油路面，且崎嶇不平，倘遇下雨，依該 山路地質及地形勢必增加通行之困難，如不允李正典鋪設 道路，顯將影響其通行權，況以李正典所有139-10、139- 11地號土地使用地類別均為丙種建築用地，亦應考慮建築 等需求，日後有連通公路以供興建建物及居住其上之人通 行往來等生活機能所需，自有鋪設道路以維護通行之安全 及必要，揆諸前開說明，李正典請求國產署北區分署容忍 其於系爭通行地上鋪設水泥或柏油道路，於法洵屬有據。 ⒊至國產署北區分署辯稱：系爭通行地為林業用地，依非都 市土地使用管制規則規定，只可設置人行步道、涼亭、公 廁設施，並無容許作為道路供特定人通行使用之項目，李 正典請求在系爭通行地鋪設柏油或水泥路面之道路，供人 車通行使用，違背法令云云，惟查，道路屬於非都市土地 使用管制規則第6條第3項附表1「各種使用地容許使用項 目及許可使用細目表」之使用類別「六、林業用地」之容 許使用項目「（二十）交通設施」，是在系爭通行地鋪設 水泥或柏油路面道路，並未違反非都市土地使用管制規則 第6條規定，國產署北區分署上開所辯，顯不可採。 ⒋末按有通行權人於必要時，得開設道路，但對於通行地因 此所受之損害，應支付償金，民法第788條第1項定有明文 。惟國產署北區分署已具狀表明，不於本件訴訟依上開規 定提起反訴，請求支付償金，附此敘明。
七、綜上所述，李正典依民法第787條、第788條1項前段規定， 請求：㈠確認國產署北區分署所管理之系爭2筆國有土地如附
圖一甲-1案編號A、面積229.37平方公尺部分，編號B、面積 38.07平方公尺部分之土地，有通行權存在；及㈡國產署北區 分署應容忍李正典於上項土地上，鋪設水泥或柏油道路以供 通行，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由， 不應准許。原審就上開應准許㈠部分，為李正典(其主張通行 權範圍不同)、國產署北區分署敗訴之判決；另就超過上開 應准許㈡部分(即容忍鋪設道路超過2公尺部分)，駁回李正典 之請求，均無不合，李正典、國產署北區分署上訴意旨，分 別指摘原審判決上開部分不當，求予廢棄，均屬無理由，均 應駁回其上訴。至於上開應准許㈡部分，原審予以駁回，尚 有未洽。李正典上訴意旨就此部分指摘原審判決不當，求予 廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄並改判如主文第二 項所示。
八、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據資料，經本院 審酌後，認均不足影響本判決之結果，自無逐一論駁之必要 ，併予敘明。
九、據上論結，李正典之上訴為一部有理由、一部無理由，國產 署北區分署之上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449 條第1項、第79條、第78條、第86條第1項本文，判決如主文 。
中 華 民 國 112 年 7 月 26 日 民事第十九庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 潘進柳
法 官 郭佳瑛
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 7 月 26 日
書記官 黃麗玲