臺灣高等法院民事判決
110年度重上字第674號
上 訴 人 祭祀公業吳則茂
法定代理人 吳益明
訴訟代理人 紀亙彥律師
被 上訴 人 許璧瑩(即許峻銘之承受訴訟人)
參 加 人 許麗玥
訴訟代理人 林辰彥律師
複 代理 人 許凱傑律師
黃淑怡律師
張理樂律師
上列當事人間請求土地所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民
國109年7月3日臺灣桃園地方法院107年度重訴字第366號第一審
判決提起上訴，本院於112年6月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。參加訴訟費用由參加人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
祭祀公業條例於民國97年7月1日公布施行後，祭祀公業法人應 設管理人，執行祭祀公業法人事務，管理祭祀公業法人財產， 並對外代表祭祀公業法人，為祭祀公業條例第22條所明定，此 等規定應準用於未登記為法人之祭祀公業。祭祀公業無論已否 登記為法人，依法人或非法人團體之例，應以該祭祀公業之管 理人為其法定代理人。上訴人祭祀公業吳則茂未登記為法人， 然為多數派下員組成，有名稱、管理人、獨立財產，經桃園市 桃園區公所(下稱桃園區公所)核發派下全員證明書，有桃園區 公所105年1月8日以桃市桃文字第1040057912號函、上訴人105 年度第1次派下現員大會會議記錄可稽(見本院卷1第409至415 頁、第435至436頁），為非法人團體，有當事人能力。原審原告許峻銘於原審審理中之109年3月24日死亡，惟因其有 訴訟代理人，訴訟程序不因此停止，原審於同年7月3日判決許 峻銘勝訴，原審被告祭祀公業吳則茂於同年月24日起上訴。許
峻銘之法定繼承人為許璧瑩、許梅琴、許偌珩，其中許梅琴、 許偌珩拋棄繼承，有戶籍資料、繼承系統表、被繼承人除戶戶 籍謄本、繼承人戶籍謄本、臺灣新北地方法院家事法庭函在卷 可稽（見原審卷1第305至311頁、第325至335頁，原審卷2第15 頁），原審於110年1月4日裁定由許璧瑩為許峻銘之承受人訴 訟人並續行訴訟（見原審卷2第29頁）。
許麗玥於109年5月27日在原審以：許峻銘已於108年11月28日將 得向上訴人請求之債權讓與伊，本件判決結果將影響伊之權利 ，為輔助許峻銘，聲請參加訴訟等語（見原審卷1第379頁）， 經查許峻銘於原審繫屬中將向上訴人請求之報酬債權讓與許麗 玥，有權讓與契約書在卷可稽(見原審卷1第281頁），許麗玥 聲請參加訴訟，應屬有據。
民事訴訟法第254條第1項規定：「訴訟繫屬中為訴訟標的之法 律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響。」第2項規定：「 前項情形，第三人經兩造同意，得聲請代移轉之當事人承當訴 訟；僅他造不同意者，移轉之當事人或第三人得聲請法院以裁 定許第三人承當訴訟。」，參加人許麗玥於111年2月24日具狀 聲請承當訴訟，理由為：許峻銘已於108年11月28日將債權讓 與伊，爰依民事訴訟法第254條第2項規定聲請代被上訴人許壁 瑩承當訴訟等語（見本院卷1第221頁）。經查，許峻銘固將債 權讓與參加人，且許峻銘死亡後由許璧瑩承受訴訟，已如前述 ，而被上訴人現應受送達之處所不明，參加人聲請代被上訴人 承當訴訟乙事，並未得移轉之當事人同意，與上開第2項規定 「僅他造不同意」者得聲請法院以裁定許承當訴訟之規定不符 ，其聲請不應准許，先予敘明。
被上訴人經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法 第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而 為判決。
貳、實體方面
被上訴人許璧瑩未提出書狀作何聲明或陳述，其被繼承人許峻 銘在原審主張：102年5月19日上訴人當時全體派下員吳鴻明(1 03年9月30日歿)、吳益明、吳錫進、吳廣雄、吳華興、吳清和 、吳世統(下合稱吳鴻明等7人)，一致同意委任伊代辦上訴人 清理申報之作業並負擔所需之一切費用，雙方簽訂委任契約書 （下稱系爭契約），約定伊辦理本件委任事務至完成新管理人 產生，將土地登記簿所載之管理人變更登記為新管理人及處分 土地時，上訴人應提撥處分系爭土地所得價金其中30%交付伊 作為報酬，自新管理人登記完成起6個月內，如延未處分系爭 土地時，上訴人應將系爭土地之所有權權利範圍30%移轉登記 予伊或伊指定之人作為報酬。伊已於105年5月17日將土地登記
簿所載之管理人變更為新管理人吳益明並換發土地所有權狀， 惟上訴人迄今遲未處分系爭土地，依系爭契約第4條後段約定 ，上訴人應將系爭土地之所有權權利範圍30%移轉登記予伊或 伊指定之人。爰依系爭契約第4條後段約定，請求上訴人將系 爭土地之所有權權利範圍30%移轉登記予伊指定之人即許麗玥 。(原審判命上訴人將系爭土地之所有權權利範圍各30%移轉登 記予許麗玥，上訴人不服，提起上訴)
上訴人則以：系爭契約之文首，委任人係伊之派下員吳鴻明等7 人，文末之簽名欄中並無載明或標示「祭祀公業吳則茂」， 而係由吳鴻明等7人個別簽名，故系爭契約之當事人係吳鴻明 等7人，而非伊，被上訴人據與吳鴻明等7人之委任契約向伊 請求，與債權之相對性不合。又系爭契約簽立時，尚不知全 體派下員究為何人，無法認為處分財產已得全體共有人同意 。依約許峻銘應於104年5月20日完成祭祀公業清理工作，扣 除處理異議案期間自104年4月1日（公告）至105年1月8日（ 發出派下全員證明書），再計算原契約所剩的期間自104年4 月1日至約定末日同年5月20日計50日，則105年1月8日再加50 日，應於105年2月28日完成全部委任事務，但許峻銘斯時尚 未完成申請登記祭祀公業法人，105年2月28日因期限屆至而 契約失效，無權請求報酬。另系爭契約第4條前段、後段約定 之報酬相差高額土地增值稅，又第7條約定許峻銘得參與議定 委任人財產之處分、優先承受土地，且許峻銘於原法院107年 度訴字第65號遷讓房屋訴訟（下稱65號訴訟)為伊之訴訟代理 人，違反律師法第34條、第37條及律師倫理規範第35條、第3 6條規定，依民法第71條應為無效，屬權利濫用等語，資為抗 辯。上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴駁回 。
參加人陳述略以：許峻銘已將得向上訴人請求之債權讓與伊。 系爭契約第4條載明上訴人應將系爭土地其中應有部分30%辦理 所有權移轉登記與許峻銘或其指定之人，可見上訴人依約須過 戶予許峻銘指定之人，此乃許峻銘依約本得對上訴人主張之權 利，因此本件所請並無違反債之相對性。系爭契約之委任事項 未包括申請登記為祭祀公業法人。許峻銘確有於期限內辦理委 任事務完畢。吳鴻明等7人於102年12月27日以訴外人吳漢沂為 被告，提起確認吳鴻明等7人對上訴人派下權存在之訴訟，經 原法院103年度重訴字第9號（下稱9號訴訟）判決吳鴻明等7人 勝訴，於103年5月28日確定，此部分期間5個月；另訴外人吳 敏龍等人自104年4月20日起向桃園區公所提出異議，至105年1 月8日公所核發派下全員證明，此部分期間逾8個月，合計應延 長期限13個月。系爭契約第4條前段係報酬金額之計算方式，
非修正前律師法第34條禁止規定，且許峻銘除提供法律服務外 ，尚負擔因處理委任事務所生之費用，支出65號訴訟費用新臺 幣(下同)108萬3807元，9號訴訟費用6萬6439元、航照圖影像 處理費3萬3600元、鑑定費用4萬5000元，又第4條前段之報酬 非定額，縱認同條後段違反律師法第34條、第37條及律師倫理 規範第36條，亦僅係付懲戒事由，並非無效，且本件訴訟屬正 當行使權利，非權利濫用等語。
上訴人派下員吳鴻明等7人(委任人)與許峻銘律師(受任人)於10 2年5月19日簽訂系爭契約，約定受任人辦理委任事務至新管理 人產生，並將土地登記簿所載之管理人變更登記為新管理人並 處分土地時，委任人應提撥處分土地所得價金30%為報酬，自 新管理人登記完成起6個月內，如延未處分土地時，委任人應 將土地應有部分30%辦理所有權移轉登記予受任人或其指定人 。受任人完成公業之清理工作，同時辦竣土地新管理人之變更 登記，期限為104年5月20日，屆期契約自然終止，但如公告期 間有人提出異議時，異議案處理期間應予扣除。105年5月17日 系爭土地管理人變更登記為新管理人吳益明。吳鴻明等7人（ 訴訟代理人為許峻銘律師)曾對吳漢沂提出確認吳鴻明等7人對 上訴人之派下權存在訴訟，經9號判決吳鴻明等7人勝訴確定。 上訴人（訴訟代理人許峻銘律師)曾對陳淳隆等人提出遷讓房 屋訴訟，經65號判決上訴人敗訴確定等情，為上訴人及參加人 所不爭執（見本院卷1第134頁)，有系爭契約在卷可稽(見原審 卷第5至9頁），並經本院調閱9號及65號卷宗經核屬實(判決見 本院卷1第101至105頁、第29至34頁)，堪認為真實。被上訴人請求上訴人將系爭土地應有部分30%辦理所有權移轉登 記與參加人，為上訴人所拒。經查：
㈠許峻銘主張：許峻銘當初簽約之對造人雖為吳鴻明等7人，但經 清理申報完成後，吳鴻明等7人均已成為上訴人之派下，其中 吳鴻明死亡絕戶，派下員剩餘吳益明等6人，茲改列上訴人（ 非法人團體）為當事人等語（見原審卷1第3頁）。上訴人抗辯 ：系爭契約之文首，委任人係伊之派下員吳鴻明等7人，文末 之簽名欄中並無載明或標示「祭祀公業吳則茂」，而係由吳鴻 明等7人個別簽名，契約當事人係吳鴻明等7人，而非伊之非法 人團體，被上訴人據與吳鴻明等7人之委任契約向伊請求，與 債權之相對性不合等語（見本院卷1第189頁）。㈡觀之系爭契約記載：「委任契約書 委任人：祭祀公業吳則茂 派下員吳鴻明等7人（以下簡稱甲方) 受任人：許峻銘律師( 以下簡稱乙方) 茲為清理祭祀公業吳則茂財產，雙方同意訂 立本契約：第一條：坐落桃園市桃園段如附表所示土地。現登 記為祭祀公業吳則茂名下，迄未辦理清理致不能處分。今由派
下員即甲方立約委由乙方代辦本公業之法定清理及主體登記作 業。…第四條：報酬：乙方辦理本件委任事務至新管理人產生 ，並將土地登記簿所載之管理人變更登記為新管理人並處分土 地時，甲方應提撥處分土地所得價金其中百分之30交付乙方為 酬，自新管理人登記完成起六個月，如延未處分土地時，甲方 應將土地其中應有部分百分之30辦理所有移轉登記與乙方或其 指定人。…第六條：乙方完成本件事務之期限：乙方應自本契 約簽訂，代表公業之一方，備齊全部派下員之戶籍資料交付乙 方，並自交付乙方完畢之日起貳年內完成公業之清理工作，同 時辦竣土地新管理人之變更登記，期限為民國104年5月20日， 屆期契約自然終止，但如公告期間有人提出異議時，異議案處 理期間應予扣除。… 立約人甲方：祭祀公業派下員：吳鴻 明 派下員：吳錫進 派下員：吳廣雄 派下員：吳益明 派下 員：吳華興 派下員：吳清和 派下員：吳世統 」，由吳鴻明 等7人個別簽名及蓋用個人私章（見原審卷第5至8頁）。參加 人於108年2月22日在原審證稱：「（請說明辦理土地清理及登 記作業流程？）是依據祭祀公業清理辦理要完成權利主體登記 ，及管理人變更，程序當中必須要有法院確認權利主體的判決 文，才能辦理，再送到區公所申請派下現員名冊的核發，包含 很多資料，沿革、土地的坐落清冊。［請求提示證物一委任契 約書，請問契約書上的受任人為原告(按即許峻銘)，為何是你 去辦理祭祀公業的土地清理及主體登記作業？］當時是我跟原 告一起承接祭祀公業清理案件，只是由原告簽約，原告負責前 半段的確認權利主體的判決文，我是負責後半段區公所的備查 、地政機關的登記，包含管理人的變更。（請問報酬如何計算 ?）這個不是一般代書案件，因為有風險，可能辦不下來，前 半段確認權利主體如無法完成，後半段就無法辦理，但是我還 是要先處理相關的之前作業，我的報酬是以原告向簽約的派下 員收取報酬的10%。（涉案的土地原先登記何人所有？）登記 為吳則茂祭祀公業，但管理人是舊的人，但舊的人都已經過世 了，登記的時間是在民國三十幾年的事情。（本件的祭祀公業 需要辦理法院判決確認權利主體，你的依據為何？）因為我們 到區公所無法證明祭祀公業的後代是誰，因為沒有原始規約， 所以區公所會要求依法律程序確認派下員為何人，我才能到區 公所辦理完成派下現員的備查。（所以法院判決確認權利主體 的區公所的要求，而不是法律的規定？）是，因為無法提供原 始規約，所以區公所才會有如此要求。(剛陳述的10%的報酬是 否有領到？）無。從103年辦理本件祭祀公業的清理到現在一 毛錢未拿到。原告說這個案件原告還在跟祭祀公業請求，當時 我的報酬應該約有200萬至300萬間，但不確定原告從祭祀公業
拿到報酬是多少，但我有看過原證一的委任契約書，我是以案 件的困難度評估。（你剛才所述判決確認主體是否就是指確認 派下員存在的訴訟？）是。」（見原審卷1第92至95頁），可 知依系爭契約文義，委任人為吳鴻明等7人，上訴人非系爭契 約當事人；又依締約當時狀況，上訴人之原管理人已死亡，未 另選任管理人，上訴人派下員之確切人數未知。㈢系爭契約簽訂後，吳鴻明等7人（訴訟代理人為許峻銘律師)於1 02年12月27日以吳漢沂為被告，起訴請求確認吳鴻明等7人派 下權在之訴，桃園地院於103年4月28日以103年重訴字第9號判 決吳鴻明等7人勝訴（理由記載上訴人於日據時期明治年間由 吳萬成等5人共同設立，現由吳鴻明等7人繼承取得派下權）， 該判決因敗訴之吳漢沂未上訴而於103年5月28日確定，業經調 閱該卷宗經核屬實（判決見本院卷第101至105頁）。吳鴻明於 103年9月30日死亡（見本院卷1第451頁）。嗣後桃園區公所於 105年1月8日以桃市桃文字第1040057912號函，核發上訴人派 下全員證明書(內含派下現員名冊、派下全員系統表及不動產 清冊各乙份)，派下現員名冊所列派下員為吳益明、吳華興、 吳錫進、吳清和、吳世統、吳廣雄6人（以下稱吳益明等6人) （見本院卷1第109至112頁，第409、413頁）。足見系爭契約 簽訂逾2年半，經桃園區公所核發派下全員證明書，方確知簽 約時之委任人吳鴻明等7人，為上訴人之全體派下員。㈣系爭契約記載委任人為上訴人派下員吳鴻明等7人，而系爭契約 102年5月19日簽訂時，上訴人派下員之確切人數未知，原管理 人已死亡，未另選任管理人，為清理上訴人財產，吳鴻明等7 人委由許峻銘代辦派下員登記清理作業。由於上訴人未經桃園 區公所核發派下全員證明書之前，其確切派下員未知，故由吳 鴻明等7人發動，搜集提供派下員戶籍資料予許峻銘（系爭契 約第3條第1款），俾取得派下員證明後完成新管理人之產生， 並辦理土地所有權狀之管理者變更登記。桃園區公所於104年1 月26日及同年9月23日受理核發上訴人派下全員證明書之申請 （見本院卷1第409頁），於105年1月8日核發派下全員證明書 （見同卷第411至419頁）；上訴人於105年1月23日召開105年 度第一次派下現員大會會議選舉管理人，出席者為斯時之全體 派下員吳益明等6人，並選任吳益明為新任管理人（會議紀錄 見同卷第435至436頁），上訴人新管理人產生；桃園區公所於 105年3月1日受理新管理人吳益明備查案，於同年月28日准予 備查（見同卷第113、433頁）；桃園地政事務所於同年5月17 日核發管理者吳益明之土地所有權狀（見同卷第115至118頁） 。本院向桃園區公所函調上訴人自102年5月19日時起所有申請 文件（函稿見本院卷1第339、493頁），桃園區公所於112年3
月22日以桃市桃文字第1120016341號、同年月30日以桃市桃文 字第1120018459號函覆本院所檢送之申請文件，經核並無上訴 人為系爭契約當事人之相關資料（桃園區公所檢送資料見本院 卷1第341至489頁、第497至521頁）。至系爭契約第3條第5款 約定：「公業派下員確定及管理人產生後，視為已同意授權管 理人執行本委任契約。」（見原審卷1第5頁），僅為吳鴻明等 7人授權新管理人執行契約之約定，不得因此逕認上訴人為契 約當事人。此外，被上訴人未舉證證明上訴人為系爭契約之當 事人。依系爭契約文義，委任人為吳鴻明等7人，並非上訴人 ，而合夥人全體就合夥事業與他人訂立契約，與本件吳鴻明等 7人與許峻銘訂立系爭契約，二者之性質不同，尚難比附援引 ，此外，並無改列之法律依據，被上訴人主張改列上訴人為當 事人云云，自非可採。上訴人抗辯其並非系爭契約之當事人， 堪予採信。
㈤依系爭契約文義，委任人為吳鴻明等7人，上訴人非系爭契約當 事人；又依締約當時狀況，上訴人之原管理人已死亡，未另選 任管理人，上訴人派下員之確切人數未知。基於債權契約相對 性之原則，被上訴人依系爭契約第4條後段約定，請求上訴人 為所有權移轉登記，為無理由。
綜上所述，上訴人非系爭契約之當事人，被上訴人依系爭契約 第4條後段約定，請求上訴人將系爭土地之所有權權利範圍30% 移轉登記與參加人，為無理由，不應准許。原審判命上訴人系 爭土地之所有權權利範圍各30%移轉登記與參加人，容有未洽 。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應 由本院廢棄改判如主文第二項所示。
本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據 ，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一 論列，併此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條 、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 112 年 7 月 4 日 民事第六庭
審判長法 官 周美雲
法 官 古振暉
法 官 游悅晨
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師
資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 7 月 4 日
書記官 魏淑娟