給付工程款等
臺灣高等法院(民事),建上字,109年度,97號
TPHV,109,建上,97,20230711,1

臺灣高等法院民事判決
109年度建上字第97號
上訴人即附
帶被上訴人 國雍營造工程股份有限公司

法定代理人 林鍫
訴訟代理人 林梅芬
張國華
張世明
賴盛星律師
上 一 人
複 代理人 劉淑琴律師
被上訴人即
附帶上訴人 景祥科技有限公司

法定代理人 江臺芳
訴訟代理人 曾孝賢律師
複 代理人 邱俊銘律師

上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國109
年8月31日臺灣臺北地方法院105年度建字第453號第一審判決提
起一部上訴，並減縮上訴聲明，被上訴人則提起一部附帶上訴，
本院於112年5月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付被上訴人逾新臺幣貳佰零捌萬參仟玖佰捌拾壹元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人其餘上訴及被上訴人之附帶上訴均駁回。第一、二審訴訟費用，除確定部分外，關於上訴部分，由被上訴人負擔百分之二十二，餘由上訴人負擔；關於附帶上訴部分，由附帶上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人對於第一審判決不服之程度，至第二審言詞辯論終 結時為止，得擴張或變更之。又當事人於本案經終局判決後 ，對不利其部分提起上訴，於上級審減縮上訴聲明，實質上 與撤回減縮部分之上訴無異，該被減縮部分即生判決確定之 效果（最高法院107年度台聲字第544號裁定參照）。原審判 命上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）應給付被上訴人即



附帶上訴人（下稱被上訴人）新臺幣（下同）240萬2,248元 及自民國（下未註明紀年者同）105年8月18日起算之法定遲 延利息，上訴人不服，提起一部上訴，原上訴聲明求為將原 判決命其給付逾78萬0,183元本息部分廢棄（見本院卷㈠第37 頁），嗣減縮求為將原判決命其給付逾93萬1,321元本息部 分廢棄（見本院卷㈠第179頁），依上開說明，應予准許（減 縮部分已生撤回上訴之效力，該部分非本院審理範圍）。二、次按當事人除有民事訴訟法第447條第1項但書所列6款情形 之事由，並應釋明之外，不得於第二審法院提出新攻擊或防 禦方法，如有違反者，法院應駁回之，該條第1項、第2項及 第3項定有明文。次按民事訴訟之自認，該法第279條第1項 所規定者，乃當事人對於他造主張之事實，於準備書狀內或 言詞辯論時或在受命法官、受託法官前，積極的表示承認之 情形，此為當事人真正為自認之行為；同法第280條第1項所 規定者，乃當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭 執，視同自認，此乃法律擬制之自認。前者自認之撤銷，除 別有規定外，如自認人能證明與事實不符，即得為之，原不 以「即時」撤銷為必要，此觀同法第279條第3項之規定自明 。而後者即擬制自認，因本無自認行為，原不生撤銷自認之 問題，應許當事人為追復爭執之陳述。又民事訴訟法第196 條、第447條已修正，當事人於第一、二審為追復爭執之陳 述，應符合各該條之規定（最高法院99年度台抗字313號裁 定、104年5月19日104年度第9次民事庭會議決議參照）。本 件被上訴人主張系爭鑑定報告（詳後述）就系爭工程北側SR -08至SR-10擋土牆土方高程之認定有誤」，被上訴人則表示 系爭鑑定報告之土方高程數據與伊所提原證24基地高程示意 圖（見原審卷㈡第260頁，下稱系爭高程圖）相同，而原證24 即伊於106年4月13日準備一狀提出之附圖二（見原審卷㈠第1 22頁），上訴人於原審未曾質疑系爭高程圖高程數據之真正 ，對於系爭鑑定報告之土方高程認定亦未予爭執，甚且其民 事答辯狀中自行計算土方數量所提之附表1、2、3與系爭鑑 定報告據以計算土方數量之參數完全相同【見系爭鑑定報告 附件六，6-3、6-5（內）、6-5（外）、原審卷㈣第47至51頁 】，上訴人於第二審為上開重行爭執之陳述及聲請再送鑑定 ，與民事訴訟法第447條第1項前段規定不符等語（見本院卷 ㈠第227至235頁）。經查上訴人於原審106年11月29日答辯三 狀第㈧點及107年8月6日答辯狀五第三點，分別係表示系爭高 程圖係被上訴人將系爭契約之施工圖再加工或被上訴人自行 製作之附圖，不得作為送請鑑定之資料（見原審卷㈠第290頁 背面）、被上訴人107年5月18日陳報狀所附擋土牆參考圖高



程A圖與系爭高程圖不同，系爭高程圖並未有107年5月18日 高程A圖藍色格子內之數字，及107年5月18日高程A圖雖有上 訴人公司員工王鴻文之簽名，但並不表示其同意該圖所載土 方高程數字等語（見原審卷㈡第252頁背面），核分別係表達 不同意將系爭高程圖作為送請鑑定資料，及否認被上訴人所 提107年5月18日高程A圖形式真正暨其曾同意A圖之高程數字 等意，並非直接就系爭高程圖所載高程數據積極表示不予爭 執，且據上訴人提出上證3現場施工照片，釋明其先位抗辯 系爭工程土方相關工作費用依契約數量計價，備位抗辯被上 訴人主張之土方實做數量不實，因依上證3照片之土方開挖 後情狀，除可證明圍牆、擋土牆之土方開挖角度均為1：2外 ，亦可證明系爭高程圖所載原地面高程數據非真正等語，係 就已提出之備位攻擊防禦方法為補充，如不許其追復爭執系 爭高程圖數據之真正，亦顯失公平等情（見本院卷㈡第156頁 ），經核合於民事訴訟法第447條第1項但書第3款、第6款規 定，應予准許。合先敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：上訴人承攬汐止預拌混凝土廠新建工程，將 其中擋土牆暨圍牆工程（下稱系爭工程）次承攬分包予伊施 作，兩造於103年6月間簽訂工程契約（下稱系爭契約），約 定工程總價（含稅）320萬元，並以實做數量結算工程款。 又系爭工程原設計如附圖所示北側SR-08至SR-10部分施作圍 牆，經上訴人指示變更為擋土牆（下稱SR-08至SR-10變更工 程）。另系爭工程施工期間，發生諸多簽約時無法預見之突 發狀況，伊依上訴人之指示或要求，進行如附表二項次1至5 及8所示追加工程。系爭工程於同年7月1日開工，同年8月28 日竣工，並於同年9月18日完成驗收。系爭工程如附表一之 原合約範圍及SR-08至SR-10變更工程、附表二項次1至5及8 之追加工程結算金額分別為468萬0,882元、77萬7,423元， 合計545萬8,305元，扣減上訴人已給付伊之238萬4,325元， 上訴人尚積欠伊共307萬3,980元（計算式：總價545萬8,305 元-已付238萬4,325元+附帶上訴67萬1,732元=307萬3,980元 ）；另倘法院認圍牆工程之土方開挖角度為1：2，伊於圍牆 之內、外側各留50、100公分施工安全距離之土方相關工作 費用亦應計價。爰依系爭契約、民法第490條第1項、第505 條第1項或第227條之2第1項規定之法律關係，請求上訴人應 給付伊307萬3,980元，及自起訴狀繕本送達翌日即105年8月 18日起至清償日止，按年息5%計算之利息（被上訴人逾上開 部分之請求，經原審判決被上訴人敗訴，及原審判命上訴人 應給付被上訴人93萬1,321元本息部分，未據兩造各自聲明



不服，均已確定）。
二、上訴人則以：系爭契約第3條第3項及契約補充條款第3條第1 項均已明定土方相關工作數量依契約數量（即原審卷㈠第27 至28頁之工程詳細價目表）結算，並非依實做數量計算；縱 認應依實做數量計價，亦應僅有SR-08至SR-10變更工程部分 ，且上訴人所提原證24基地現況高程示意圖（下稱系爭高程 圖）及其上所標示北側SR-08至SR-10及西側全部之高程數據 均非真正，據此作成之社團法人新北市建築師公會（下稱新 北建築師公會）107年8月31日新北市建師鑑字第335號鑑定 （估）報告（下稱系爭鑑定報告）、108年4月12日新北市建 師鑑字第112號鑑定（估）報告（下稱108年補充鑑定報告） 及原判決所認上開部分之原地面高程均非正確，且被上訴人 就西側圍牆土方實係以開挖角度1：2施作，另擋土牆之普通 模板、清水模板之實際施作數量依系爭鑑定報告應為203.1 平方公尺、1,452.14平方公尺，合計1,655.24平方公尺（20 3.1㎡+1,452.14㎡），是附表一之項次二編號1至3、項次三編 號1至5及項次九之數量及複價，應如附表三「上訴人主張(D )」欄所示，原審判命伊應給付被上訴人之金額應再扣減143 萬7,117元，並應再扣減附表二追加工程之項次3施工款3萬3 ,810元，蓋依兩造間約定、工程實務經驗及慣例，該施工款 應由被上訴人負擔。另附表二之追加工程，除原審判命伊應 給付之項次1施工款2萬1,373元外，被上訴人附帶上訴請求 伊再給付該項次施工款47萬0,132元及項次2施工款20萬1,60 0元，共67萬1,732元（47萬0,132元+20萬1,600元）本息部 分，因被上訴人所舉證據不足證明其有該等支出，且該等費 用不應由伊負擔，被上訴人之附帶上訴請求，亦不能准許等 語，資為抗辯。
三、被上訴人於原審起訴聲明：㈠上訴人應給付被上訴人735萬3, 387元，及自驗收合格日起即103年9月18日起至清償日止， 按年息5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。上訴人 於原審答辯聲明：㈠被上訴人之訴駁回。㈡如受不利判決，願 供擔保請准宣告免為假執行。原審判命上訴人應給付被上訴 人240萬2,248元，及自起訴狀繕本送達翌日即105年8月18日 起至清償日止，按年息5%計算之利息，且就上開被上訴人勝 訴部分，為供擔保准、免假執行之宣告，並駁回被上訴人其 餘請求。上訴人就其敗訴部分，聲明不服，提起一部上訴， 嗣並減縮上訴聲明，被上訴人則提起一部附帶上訴。上訴人 於本院上訴聲明及就被上訴人附帶上訴答辯聲明：㈠原判決 關於命上訴人給付逾93萬1,321元廢棄。㈡上廢棄部分，被上 訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢被上訴人之附



帶上訴駁回。被上訴人則於本院答辯及附帶上訴聲明：㈠上 訴人之上訴駁回。㈡上訴人應再給付被上訴人67萬1,732元， 及自105年8月18日起至清償日止，按年息5%計算之利息。四、兩造不爭執事項（見原審卷㈠第240至241頁、本院卷㈢第302 頁，並依判決格式增刪修改文句）：
　㈠上訴人承攬汐止預拌混凝土廠新建工程，將其中之「擋土牆 暨圍牆工程」（即系爭工程）委由被上訴人施作，兩造於10 3年6月間簽訂工程契約（即系爭契約），約定工程總價320 萬元，以實做數量計價及結算，並有系爭契約在卷可證（原 審卷㈠第17至37頁）。
㈡系爭工程進行期間，業主國產營造工程股份有限公司（下稱 國產公司）曾指示被上訴人將如附圖所示SR-08至SR-10部分 之原設計圍牆，改為施作擋土牆（即SR-08至SR-10變更工程 ），並有上訴人意見表在卷可證（原審卷㈠第38頁）。　㈢系爭工程於103年7月1日開工，同年8月28日竣工，並於同年9 月18日驗收合格，並有工程驗收報告單在卷可證（原審卷㈠ 第54頁）。
㈣上訴人就系爭工程之工程款已支付被上訴人238萬4,325元（ 原審卷㈠第205、232頁）。　
五、被上訴人主張系爭工程款共545萬8,305元，扣除上訴人已給 付之238萬4,325元後，上訴人尚積欠伊系爭工程款307萬3,9 80元，為上訴人否認，並以前詞置辯。本院判斷如下：　㈠關於被上訴人請求上訴人給付如附表一項次三擋土牆工程之 編號1至5工程款部分：
　　被上訴人主張依系爭契約、民法第490條第1項、第505條第1 項及第227條之2第1項規定之法律關係，依系爭鑑定報告、1 08年補充鑑定報告鑑定之實做數量及約定單價，請求上訴人 給付如原審判決所認附表一項次三擋土牆工程之編號1至5工 程款共229萬6,843元（計算式：40萬0,423元+14萬7,916元+ 75萬0,666元+33萬1,834元+66萬6,004元=229萬6,843元）， 上訴人辯稱依系爭契約第3條第3項前段及契約補充條款第3 條第1項約定，土方相關工作依契約數量結算，而非依實做 數量計價，縱認SR-08至SR-10變更工程依實做數量結價，其 餘SR-01至SR-07擋土牆仍應依契約數量結算，此部分原審判 命伊給付之金額，應扣減93萬1,661元（即附表三「上訴人 主張和一審判決差異(C-D)」欄項次三擋土牆工程之編號1至 5合計金額，計算式：17萬9,301元+2萬0,954元+59萬6,648 元+22萬9,675元-9萬4,917元=93萬1,661元）等語。經查：　⒈關於附表一項次三擋土牆工程之編號4、5「普通模板」、「 清水模板」部分：




　　查依系爭契約第3條第3項前段約定：「本契約工程以實作數 量（土方相關工作除外）為準」等語（見原審卷㈠第19頁） ，可見系爭工程非屬土方相關工作部分，應以實際施作數量 結算。又附表一項次三擋土牆工程之編號4、5「普通模板」 、「清水模板」等工項，並非土方相關工作，為兩造所不爭 執，是上開工項施工款之結算，應依實際施作數量計價。而 就系爭工程擋土牆之「普通模板」、「清水模板」實際施作 數量，經原審送請新北建築師公會鑑定及補充鑑定結果，分 別為203.1平方公尺、1,452.14平方公尺，合計1,655.24平 方公尺（計算式：203.1㎡+1,452.14㎡=1,655.24㎡），複價金 額各為10萬2,159元、76萬0,921元（見系爭鑑定報告附件六 6-6第4頁、6-7第2頁及108年補充鑑定報告附件六第2頁）， 合計86萬3,080元（計算式：10萬2,159元+76萬0,921元=86 萬3,080元），且據上訴人是認在卷（見本院卷㈠第214頁） ，而被上訴人亦不爭執，則原審就此部分工項施工款認定因 上訴人同意給付之擋土牆「普通模板」數量為659.71平方公 尺，及被上訴人就擋土牆清水模板數量僅請求以1,271平方 公尺計價，施工款金額各為33萬1,834元、66萬6,004元，命 上訴人應就此二工項給付被上訴人共99萬7,838元（計算式 ：33萬1,834元+66萬6,004元=99萬7,838元），就超過依實 際施作數量計算施工款86萬3,080元之部分，即非屬被上訴 人所得請求上訴人給付之工程款，自不能命上訴人給付予被 上訴人，被上訴人亦無受領該利益之法律上原因。是上訴人 辯稱就附表一項次三擋土牆工程之編號4、5「普通模板」、 「清水模板」之工程款，被上訴人所得請求給付之金額，合 計應為86萬3,080元，此部分原審判命伊應給付被上訴人99 萬7,838元，應扣減13萬4,758元（計算式：99萬7,838元-86 萬3,080元=13萬4,758元）乙節，應可採信。　⒉關於附表一項次三擋土牆之編號1至3「結構物土方開挖」、 「結構物土方回填夯實」、「餘土近運」等土方相關工作部 分：
　⑴系爭工程原約定西側、北側如附圖所示SR-08至SR-10部分施 作圍牆，東側及其餘北側即如附圖所示SR-01至SR-07部分施 作擋土牆，嗣北側如附圖所示SR-08至SR-10變更為施作擋土 牆乙節，為兩造所不爭執，已如前述。
　⑵查系爭契約第3條第1項前段及契約補充條款第3條第1項、第2 項分別約定：「本契約工程以實作數量（土方相關工作除外 ）為準」、「本契約數量僅供參考，除土方相關工作依契約 數量結算外，其餘工作以甲方（按即上訴人）核准之施工圖 數量計價及結算。」、「本契約計價按甲方核准之施工圖以



實做數量計算。土方相關工作實作數量少於契約數量時，差 額於末期計價時，一次計付。」等語（見原審卷㈠第19頁、 第32至33頁），已明文約定系爭工程，就土方相關工作，以 契約數量結算；除土方相關工作外之工作，則以實際施作數 量結算。參以兩造就東側、北側如附圖所示SR-01至SR-07部 分擋土牆之土方開挖角度為1:2及其原地面高程數值等情均 未爭執，是上訴人辯稱原合約範圍（即東側、北側如附圖SR -01至SR-07部分）之擋土牆相關土方工作之數量，應依契約 數量結算乙節，應可採信。查兩造間系爭契約所約定東側、 北側如附圖所示之SR-01至SR-07為擋土牆工程之土方相關工 作費用，如附表一項次三擋土牆工程之編號1至3「結構物土 方開挖」、「結構物土方回填夯實」、「餘土近運」等土方 相關工作，契約數量各為1,299m³、1,012m³、287m³，單價 各為105元/m³、73元/m³、420元/m³，複價金額各為13萬6,3 95元、7萬3,876元、12萬0,540元（見原審卷㈠第27頁工程詳 細價目表），合計33萬0,811元（計算式：13萬6,395元+7萬 3,876元+12萬0,540元=33萬0,811元）。　⑶就SR-08至SR-10變更工程之擋土牆土方相關工作費用：　　①查系爭契約第12條「工程變更」第1項約定：「甲方（即上 訴人）對本工程有隨時變更計劃及增減工程數量之權，乙 方（即被上訴人）不得拒絕。如有與本契約相關之新增工 程項目時，乙方不得拒絕施作，單價由雙方協議訂定，承 攬總價則按變更後之內容或數量及議定之單價計算。」（ 見原審卷㈠第23頁），及第13條「工程圖說」約定：「所 有本契約之圖說及施工說明書等（含甲方與業主簽定契約 之工程圖說）乙方（按即被上訴人）應完全明瞭，確實遵 照，凡圖說中已註明，而本契約無相對應計價項目者，乙 方仍應按圖施作，不得拒絕，除業主有相對應計價項目或 同意追加者，乙方不得追加費用。…」等語（見原審卷㈠第 23至24頁），且上開約定均未明文排除因變更SR-08至SR- 10圍牆改為施作擋土牆而隨之增減之土方相關工作之計價 ，且SR-08至SR-10變更工程，係業主國產公司指示上訴人 變更原設計圍牆為擋土牆，上訴人因而指示被上訴人變更 施作，且此部分系爭契約有相對應計價項目，亦如前述， 參以汐止預拌混凝土廠新建工程之業主國產公司於103年9 月18日工程驗收報告單上明確記載：「…北側原設計圍牆 部分，國產（按即業主國產公司）考量其外部土方將來極 可能整地建築，將圍牆下方淘空造成崩塌，擬改為擋土牆 ，此處為增加數量，以上增減數量，併入工程結算內。」 等語（見原審卷㈠第54頁），可見SR-08至SR-10變更工程



係經業主同意而由上訴人指示被上訴人增加施作擋土牆數 量，因此所生之工作增減數量，應併入工程結算內，是被 上訴人主張就SR-08至SR-10變更工程之土方相關工作之計 價，應按實際施作數量併入系爭工程結算乙節，應可採信 。上訴人辯稱SR-08至SR-10變更工程應僅能按原設計約定 之擋土牆土方數量計價云云，則無足採信。
　　②又SR-08至SR-10變更工程如附表一項次三擋土牆工程編號1 至3等土方相關工作之實際施作數量，經原審送請新北建 築師公會鑑定結果，SR-08、SR-09、SR-10之基地內「結 構物土方開挖」數量各為558.14m³、599.51m³、313.5m³ ，「結構物土方回填夯實」數量各為207m³、141.28m³、7 2.42m³（見系爭鑑定報告附件六6-5(內)第3至4頁），參 以原審認定上訴人辯稱「餘土近運」數量即為「結構物土 方開挖」數量扣除「結構物土方回填夯實」數量後之剩餘 數量，無額外考量挖鬆方體積變化之問題，應以自然方（ 實方）計算乙節為可採，被上訴人就此部分並未聲明不服 ，依此計算，SR-08至SR-10變更工程之「餘土近運」數量 應為351.14m³（計算式：558.14m³-207m³=351.14m³）、4 58.23m³（計算式：599.51m³-141.28m³=458.23m³）、241 .08m³（計算式：313.5m³-72.42m³=241.08m³）；SR-08至 SR-10變更工程之基地外「結構物土方開挖」數量各為259 .68m³、308.37m³、162.19m³，「結構物土方回填夯實」 數量各為94.93m³、64.05m³、32.84m³（見系爭鑑定報告 附件六6--5(外)第2頁），並依上說明，以「結構物土方 開挖」數量扣除「結構物土方回填夯實」數量後之剩餘數 量即「餘土近運」數，此部分「餘土近運」數量應各為16 4.75m³（計算式：259.68m³-94.93m³=164.75m³）、244.3 2m³（計算式：308.37m³-64.05m³=244.32m³）、129.35m³ （計算式：162.19m³-32.84m³=129.35m³）。準此，SR-08 至SR-10變更工程基地內、外之「結構物土方開挖」、「 結構物土方回填夯實」、「餘土近運」數量合計依序各為 2,201.39m³（計算式：558.14m³+599.51m³+313.5m³+259. 68m³+308.37m³+162.19m³=2,201.39m³）、612.52m³（計 算式：207m³+141.28m³+72.42m³+94.93m³+64.05m³+32.84 m³=612.52m³、1,588.87m³（計算式：351.14m³+458.23m³ +241.08m³+164.75m³+244.32m³+129.35m³=1,588.87m³） ，依系爭契約之工程詳細價目表所約定上開擋土牆土方相 關工作之單價為105元/m³、73元/m³、420元/m³計算（見 原審卷㈠第27頁），上開項目複價各為23萬1,146元（計算 式：2,201.39m³×105元/m³=23萬1,145.95元，元以下四捨



五入，下同）、4萬4,714元（計算式：612.52m³×73元/m³ =4萬4,713.96元）、66萬7,325元（計算式：1,588.87m³× 420元/m³=66萬7,325.4元），合計94萬3,185元（計算式 ：23萬1,146元+4萬4,714元+66萬7,325元=94萬3,185元） 。
　 ③雖上訴人否認系爭鑑定報告及原判決所採依系爭高圖所載S R-08至SR-10原地面高程數據之真正，於本院辯稱依其上 證3施工現場照片研判，系爭工程所有擋土牆工程之土方 開挖數量，應如附表三項次三擋土牆工程之編號1至3「上 訴人主張(D)」欄數量所示云云，為被上訴人否認，查兩 造間之系爭工程契約補充條款第2條第4項第4款約定：「 土方開挖施工前乙方應會同甲方量測原地面清除與掘除後 之地面高程」（見原審卷㈠第32頁），應係為確認系爭工 程於開工前之實際原地面清除與掘除後之地面高程而為之 約定，而兩造係於103年6月間簽訂系爭契約，被上訴人於 同年7月1日開工等情，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈠ 、㈢），然兩造迄本院言詞辯論終結時，均未能提出於兩 造簽約後開工前依上開契約補充條款約定所測量繪製之原 地面清除與掘除後之地面高程現況圖，參以契約補充條款 第3條第1項已載明「本契約數量僅供參考」，足認顯未包 括嗣後變更之SR-08至SR-10變更工程部分，系爭契約之工 程詳細價表相關土方工作費用，應僅係就原合約範圍之擋 土牆工程（即東側及北側SR-01至SR-07）預估性質之暫定 數量，並未包括SR-08至SR-10變更工程部分，且SR-08至S R-10變更工程之土方相關工作費用應依實際施作數量計算 ，已如前述。又上訴人辯稱原審及系爭鑑定報告、108年 補充鑑定報告所認SR-08至SR-10變更工程之現場原高程數 值及所憑系爭高程圖均非真正云云，經本院向林天彥建築 師事務所事務所函查，系爭高程圖說是否為其繪製，雖林 天彥建築師事務所函復本院表示其事務所因搬遷、裝修及 汰換電腦設備，已無法查得汐止預拌混凝土廠新建工程案 件之任何資料，包括圖說、檔案等，無從核對系爭高程圖 是否為其所繪製，也無法確認有無於102年12月28日交付 該圖給國產公司等語（見本院卷㈢第219頁），惟查被上訴 人於112年3月23日庭呈之系爭高程圖即原證24原本，經本 院核對原本與影本相符（見本院卷㈢224頁），且為上訴人 所不爭執，又系爭契約所附103年4月25日施工圖「圍牆及 水溝配置圖」、「基礎配置圖」、「圍牆及擋土牆配筋圖 」（見原審卷㈠第34、36、37頁）之左下角均有林天彥建 築師事務所中文及英文名稱、建築工地地號、工程名稱、



業主及圖別等內容之記載，且所載日期均為「（西元）20 13/12/28」（即102年12月28日），系爭高程圖亦同（見 原審卷㈡第260頁），參以本院向新北市政府調取汐止預拌 混凝土廠新建工程之102汐建字第760號建造執照、變更設 計及105汐止字第147號使用執照全卷共4宗資料內，均查 無系爭契約內測繪日期102年5月27日現況高程圖，亦查無 系爭高程圖，惟佐以汐止預拌混凝土廠新建工程原設計人 為謝政吉建築師事務所，嗣謝政吉建築師事務所於103年4 月20日出具拋棄書，聲明放棄該新建工程建築設計監造及 簽證之一切權利義務，由林天彥建築師事務所林天彥建築 師接手（見建造執照綠卷①第86頁、第91頁、使用執照卷 第223頁），復於104年4月20日起由平昇建築師事務所林 平昇建築師接手（見建造執照綠卷②第19頁），而林天彥 建築師事務所於承辦該建案之建築設計、監造及簽證等事 務期間，所提如建造執照綠卷①內之圖號S0-1、S0-2、S1- 1-1、S1-1-2、S1-2-1、S1-3-1、S1-4-1、S1-5-1、S1-6- 1、S1-7-1、S1-8-1、S0-01、S0-02、S1-1、S1-2、S2-1 、S3-1、S4-1、S5-1、S6-1、S7-1、S8-1等圖說日期均為 「（西元）2013/12/28」即102年12日28日，且建造執照 、使用執照資料卷內亦均查無系爭契約內之「圍牆及水溝 配置圖」、「基礎配置圖」、「圍牆及擋土牆配筋圖」， 堪認林天彥建築師事務所應有於102年12月28日繪製圖說 ，但該日所製圖說並非全部均有附於建造執照卷內，亦非 全部均已附入系爭契約內，自難僅因系爭高程圖未附於系 爭契約內即否認其形式真正。佐以系爭工程所在原地面高 程，依建造執照紅卷第3頁之98年2月2日整地後平面圖所 載地面西側高程為9.03公尺，北側高程7.5至7.11公尺， 系爭契約所附測繪日期102年5月27日現況高程圖所載西側 高程由南往北為10.02、9.33、9.29、9.45、9.54、11.00 、9.51、10.36、10.12、10.93、10.80、11.02、11.36、 11.76公尺，北側高程由西往東為11.75、11.02、10.77、 10.70、10.57、10.7、10.85、10.05公尺（見原審卷㈠第3 5頁），已比98年時增高不少，於102年12月28日製作之系 爭高程圖，其西側高程由南往北為10.62、10.21、11.51 、14.34公尺，北側高程由西往東為14.34、12.69、10.58 、10.7、10.62公尺，亦有越來越高之情形，參以位於系 爭工程基地西側、北側之鄰地均作砂石堆積場使用，及SR -08至SR-10變更工程係因業主國產公司考量其外部土方將 來極可能整地建築，將圍牆下方淘空造成崩塌，而改為擋 土牆形式，已如前述，並佐以上訴人於原審並未積極表示



不爭執系爭高程圖所載西側、北側高程數據之真正，於本 院始上訴主張依上證3編號5、上證4編號4之現場施工照片 研判，系爭高程圖所載高程數據示非真正云云，然查無法 從上訴人所舉上開照片中之工人身高、所站位置、工作梯 長度及放置位置，判斷原來高程與設計高程面之高程差， 因為施工中所拍照片，有些土方已經從挖掉基礎填到地面 ，與原高程不同，原高程顯然已有變動，且土方上面只要 不到1個月時間就會長草，無法憑施工中土方上長草照片 推斷該處即原高程等語，業據鑑定人李華松於本院證述在 卷（見本院卷㈡第167至169頁），並據其以書面函復本院 參考系爭鑑定報告附件一第2頁測繪日期102年5月27日現 況高程圖，系爭工程位置之基地內外高程（誤載為「高層 」）幾為等高，且若施築完成須回填土方，基於安全考量 應以擋土牆設計，而非設置圍牆，綜上研判，（西側）圍 牆工程之內外高程應為等高等語（見本院卷㈡第181頁）， 堪認上訴人所舉證據並不足以推翻系爭高程圖及其所載西 側、北側高程數據之真正。是上訴人此部分辯解，亦無足 採信。
　⑷綜上，上訴人得請求之擋土牆土方相關工作費用即「結構物 土方開挖」、「結構物土方回填夯實」、「餘土近運」工程 款，原合約範圍及SR-08至SR-10變更工程，總計127萬3,996 元（計算式：33萬0,811元+94萬3,185元=127萬3,996元）。 原審判命此部分上訴人應給付被上訴人共129萬9,005元（計 算式：40萬0,423元+14萬7,916元+75萬0,666元=129萬9,005 元），是此部分上訴人上訴主張原審命其給付金額應扣減2 萬5,009元（計算式：129萬9,005元-127萬3,996元=2萬5,00 9元）部分，為有理由，其餘逾上開應扣減金額之上訴主張 ，則屬無據。
　⒊從而，就附表一項次三擋土牆工程之編號1至5工程款部分， 原審判命上訴人應給付金額，於上訴人上訴主張應扣減共15 萬9,767元（計算式：編號4、5工程款應扣減13萬4,758元+ 編號1至3工程款應扣減2萬5,009元=15萬9,767元）之範圍內 ，為有理由，其餘上訴主張，不足採信。
㈡關於被上訴人請求上訴人給付附表一項次二圍牆工程之編號1 至3土方相關工作工程款部分：　　　
　⒈查系爭工程原約定東側、北側如附圖SR-01至SR-07部分施作 擋土牆，其餘北側即SR-08至SR-10部分與西側全部施作圍牆 ，嗣上訴人指示被上訴人北側SR-08至SR-10變更工程變更為 擋土牆乙節，已如前述，而西側圍牆工程之土方相關工作， 即附表一項次二之編號1至3所示「結構物土方開挖」、「結



構物土方回填夯實」、「餘土近運」，系爭契約約定計價數 量依序為524m³、401m³、123m³（見原審卷㈠第27頁之系爭契 約工程詳細價目表），被上訴人主張此部分實做數量應如原 審認定之1,007.03m³、259m³、877.49m³，而原審上開認定 之圍牆土方實際施作數量，係依系爭鑑定報告以圍牆工程土 方開挖角度1：1估算，惟上訴人辯稱被上訴人就西側圍牆， 實際係以土方開挖角度1：2施作等語，並提出上證3、上證8 之施工現場照片為證【見本院卷㈠第101至108頁（第103至10 8頁為第101頁編號1至8所示照片之放大照片）、第275頁（ 即為上證3編號5之103年10月8日施工中所拍照片之更大比例 放大照片）】，雖被上訴人否認西側圍牆土方實際開挖角度 為1：2，惟此據證人即系爭鑑定報告、108年補充鑑定報告 鑑定人李華松於本院具結證稱：依上訴人之上證8照片來看 ，左、右兩邊的土方實際開挖角度應該都是1：2，不是1：1 ，開挖土方及回填土方數量都會隨之減少，開挖角度並非安 息角，安息角係設計時之假設角度，因原審送鑑定時，兩造 未提供圍牆之土方實際開挖角度，系爭鑑定報告附件六之6- 2第1頁圍牆配筋圖上之開挖角度是伊所繪製，並非兩造所提 供，伊考量水溝與圍牆部分都沒有數據，所以依照伊之經驗 ，一般土壤開挖角度是1：1，所以系爭鑑定報告是以1：1去 估算圍牆開挖角度等語（見本院卷㈡第167至168頁）。另證 人李華松雖並證稱：從上訴人提供之上證3編號5照片，無法 判斷是圍牆或擋土牆的施工照片等語（見本院卷㈠第168頁） ，惟查上訴人所提上證3編號5照片（即上證8照片），與被 上訴人於110年3月11日答辯㈢狀檢附之被上證2圍牆施工現場 照片第2幀（見本院卷㈠第245頁），其上之最遠端綠色建築 物、工人衣著及動作姿勢、現場景物等影像內容及拍攝角度 均相同，實為同一張照片，堪認上證3編號5照片（即上證8 照片）為系爭工程西側圍牆之施工中照片，並足以認定系爭 工程之西側圍牆之土方實際開挖角度應為1：2，而非系爭鑑 定報告認定之1：1。
　⒉又被上訴人主張如認圍牆之開挖角度實為1：2，依被上證2圍 牆施工現場照片（見本院卷㈠第243、245、247頁），其於圍 牆內側、外側分別留有各約寬50、100公分之施工安全距離 （即施工寬度），雖為上訴人否認，惟查依系爭鑑定報告附 件1第4頁之圍牆配筋圖，打底層寬度為100公分，且圍牆施 工，按施工實務應留施工寬度等語，有鑑定人李華松書面函 復本院內容在卷可證（見本院卷㈡第257頁查復事項㈡1、2） ，且查依被上訴人所提被上證2圍牆施工現場照片觀之，施 工中於圍牆打底層之內、外側與土方間，確有預留供施工人



員站立、行走、工作之施工寬度，圍牆外側所留寬度與打底 層鋼筋所在位置寬度相當，圍牆內側所留施工寬度約外側寬 度之一半，參以打底層寬度為100公分，堪認被上訴人主張 其於圍牆施工時，內、外側有各預留50、100公分之施工寬 度乙節，應可採信。
　⒊被上訴人並主張預留施工寬度之土方相關工作費用亦應實做 實算乙節，雖亦為上訴人否認，惟查契約補充條款第2條第4 項第5款及第3條分別約定：「土方開挖後，若高差超過1.5 公尺，乙方應依勞安法規施作臨時護欄或隔離措施，所需費 用，乙方應反應於勞安費用項目內，甲方不另給價；高差超 過2公尺，乙方應依勞安法規設置上下設備，相關費用乙方 應返應於勞安費用項目內，甲方不另給價。」、「⒈本契約 數量僅供參考，除土方相關工作依契約數量結算外，其餘工 作以甲方核准之施工圖數量計價及結算。⒉本契約計價按甲 方核准之施工圖以實做數量計算。土方相關工作實作數少於 契約數量時，差額於末期計價時，一次計付。」等語（見原 審卷㈠第31至32、第32至33頁），可見就系爭工程土方開挖 後所需施工安全措施之相關費用，系爭契約已明文約定被上 訴人應將之反應於勞安費用項目內，上訴人不另給價予被上 訴人，且就系爭工程之土方相關工作數量依契約數量結算。