臺灣高等法院刑事裁定
112年度毒抗字第141號
抗 告 人
即 被 告 呂佩庭
上列抗告人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北
地方法院111年度毒聲更二字第7號，中華民國112年1月31日裁定
【聲請案號：臺灣新北地方檢察署110年度毒偵字第2927號、110
年度（原裁定誤載為108年度）聲觀字第1576號】，提起抗告，
本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
理 由
壹、原裁定意旨如附件所載。
貳、抗告意旨略以：
一、原裁定第1頁案由欄記載「108年度」聲觀字第1576號，但本 案發生於民國000年0月間，可見原裁定顯然錯誤，基於錯誤 事實所為裁定，自屬無可維持。
二、原裁定雖以扣案送驗尿液為抗告人即被告甲○○（下稱被告） 所排放，認被告有施用第二級毒品甲基安非他命情事，惟更 一審法官於庭訊時，即曾表示因尿液保存不易，DNA容易消 失等語，更二審於111年10月間始採集被告口腔黏膜細胞送 鑑定，與本案發生之110年1月已相隔1年9月有餘，竟仍得出 鑑定結果，該鑑定所得結果之真實性與正確性實屬有疑，顯 係為鑑定被告有施用第二級毒品結果之目的而草率鑑定，不 應為裁判基礎，原裁定據為認定被告有施用毒品之事實，殊 有違誤。
三、被告若確有施用毒品事實而成罪，除應入勒戒處所觀察、勒 戒，更將面臨3年以下有期徒刑之重罪，依社會一般常情、 常理，被告絕無主動向員警坦承有施用毒品之可能。事實上 被告亦無施用毒品之事實，倘非遭刑求、栽贓，殊不可能對 於未犯之罪、未做之事、未施用毒品事實之筆錄予以簽名而 主動承認，被告遭刑求、栽贓之情呼之欲出，本案程序瑕疵 斑斑，疑點重重
(一)被告因被強制送至臺北市政府警察局信義分局（下稱信義分 局）五分埔派出所（下稱五分埔派出所）製作調查筆錄，被 告原先否認有施用毒品，且事實上被告亦無施用毒品，但員 警竟要求被告承認，並編造取得毒品來源、施用時間、地點 ，因被告10幾年前曾因毒品案件遭員警毆打之經驗，此次又
被警察違法拘提、逮捕，在喪失身體自由之情況下，並因承 辦員警恫嚇、脅迫，方同意依員警所示供認而接受採尿，詎 尿液又被掉包，凡此種種，均足以證明被告確係飽受冤抑， 依刑事訴訟法第158條之4規定，此次刑事訴訟程序所得之證 據，無證據能力，無據為裁判基礎之餘地。
(二)本案於警察機關調查期間，除110年1月16日調查筆錄、尿液 檢體委驗單及勘察採證同意書等書證外，別無其他關於搜索 、扣押過程之照片甚或影像，員警丁○○、戊○○更就有無錄影 說法不一，信義分局以111年3月3日北市警信分刑字第11130 06592號函覆以：「經聯繫本分局五分埔派出所承辦員警巡 佐丙○○告知，因檔存資料已遭覆蓋，故無法提供相關密錄器 影像」等語，亦無上開調查筆錄之全程錄音、錄影畫面，於 現今法治國對刑事正當法律程序之要求，竟於本案發生此情 事，顯有蹊蹺，如非對被告有恫嚇、脅迫之刑求情事，何以 致之，足證被告所稱遭警員刑求、栽贓之情實屬真確，本案 偵查程序所取得證據無證據能力，無據為裁判基礎之餘地。(三)就證人即員警丙○○、丁○○、戊○○之證詞相互比對以觀，姑不 論證人丙○○首虛偽證稱於110年1月16日親自前往汐止搜索， 並親眼看到吸食器予以扣押，嗣見謊言將被識破，改口稱沒 去，又此3位證人證稱吸食器之位置有所不同，且均證稱本 案有看到吸食器云云。惟觀諸信義分局扣押物品目錄表根本 未見吸食器，如有吸食器，依刑警辦案經驗及須知，絕無不 隨案扣押併同移送之理，上開3證人竟均違反於客觀卷證之 供證，本案程序違法瑕疵重重，無依其供證或移送報告書、 所製作筆錄內容及所送尿液檢驗為裁判基礎之餘地。四、原裁定未就本案現場有查扣毒品及吸食器乙節加以詳查，遽 以「本件未對被告為違法搜索或逮捕之情事」為由，顯然無 視、規避本院111年度毒抗字第606號裁定意旨，調查未盡， 無足維持。
五、基於證據裁判主義、無罪推定、罪疑惟輕及刑事政策，被告 應為無罪或免勒戒之諭知
本案刑事訴訟程序，對人、對物強制處分違法斑斑，證據之 取得及認定已屬違法、瑕疵多端。本案自110年1月16日迄今 ，被告已纏訟逾2年，被告並無施用毒品犯行，竟飽受訟累 ，實屬無辜，且縱「應送勒戒處所觀察、勒戒」，時隔已逾 2年，亦無必要，若無端再送勒戒，不但冤抑，且違反必要 性之比例原則。被告雖年逾40，但仍知上進，現在新北市立 三重高級中學就讀，無論就刑事政策或勒戒處分之必要性均 有可議，請求撤銷原裁定，駁回檢察官聲請，或發回原法院 更為裁定云云。
參、按「犯第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院 （地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所 觀察、勒戒，其期間不得逾2月」、「觀察、勒戒後，檢察 官或少年法院（地方法院少年法庭）依據勒戒處所之陳報， 認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為 不起訴之處分或不付審理之裁定；認受觀察、勒戒人有繼續 施用毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁定或由少年法院（地 方法院少年法庭）裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為6 個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止。但最長不得逾1 年」、「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放 後，3年後再犯第10條之罪者，適用前2項之規定」，毒品危 害防制條例第20條第1項、第2項、第3項分別定有明文。再 「第20條第1項及第23條第2項之程序，於檢察官先依刑事訴 訟法第253條之1第1項、第253條之2第1項第4款至第6款或第 8款規定，為附條件之緩起訴處分時，或於少年法院（地方 法院少年法庭）認以依少年事件處理法程序處理為適當時， 不適用之」、「刑事訴訟法第253條之2第1項第6款規定之緩 起訴處分，其適用戒癮治療之種類、實施對象、內容、方式 、執行醫療機構或其他機構與其他相關事項之辦法及完成戒 癮治療之認定標準，由行政院定之」，復為毒品危害防制條 例第24條第1項、第4項所明定。是以毒品戒癮治療，係政府 有效減少原有施用毒品人口，預防施用毒品者為籌措購毒費 用所衍生之刑事犯罪，以透過醫療行為之方式，停止對毒品 之渴求與依賴，以及減少為購買及施用毒品而造成社會治安 危害，並重建施用毒品者重返健康社會之能力所制訂之制度 ，且由法務部基於防制毒品危害之刑事政策與毒品危害防制 條例第24條鑑於對於若干施用毒品者若僅施以徒刑不足以斷 絕毒癮之規範本旨，乃令檢察機關與衛生福利部合作，由檢 察官審酌個案情形，援引毒品危害防制條例第24條，改以緩 起訴處分方式轉介毒品施用者前往醫療院所治療。又檢察官 就個案是否依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2第1 項第4款至第6款或第8款規定，先對被告為附命完成戒癮治 療之緩起訴處分，自有衡酌判斷之裁量權限，且此裁量權限 之行使，亦應受比例原則之限制。況毒品危害防制條例所規 定之觀察、勒戒處分，其立法意旨在幫助施用毒品者戒除毒 癮，該處分之性質非為懲戒行為人，而係為消滅行為人再次 施用毒品之危險性，目的在戒除行為人施用毒品之身癮及心 癮，兼具教化與治療之目的，可謂刑罰之補充制度，從而毒 品危害防制條例本身所規定之觀察、勒戒及強制戒治等保安 處分，雖兼具自由刑之性質，卻有刑罰不可替代之教化治療
作用，且觀察、勒戒既屬用以矯治、預防行為人反社會性格 ，而具社會保安功能之保安處分，當無因行為人主觀之個人 或家庭因素而免予執行之理。
肆、本院之判斷
一、被告前因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方檢察署（下 稱新北地檢署）檢察官聲請原審法院以98年度毒聲字第578 號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品傾向， 於98年7月14日釋放出所，並經新北地檢署檢察官以98年度 毒偵字第2326、2469、3495、4017號為不起訴處分確定，此 後被告所涉各該施用毒品犯行，固經起訴、判刑或執行，然 均未再受觀察、勒戒或強制戒治處分等情，有新北地檢署檢 察官98年度毒偵字第2326、2469、3495、4017號不起訴處分 書及本院被告前案紀錄表等存卷可考。足認被告於本案所涉 施用第二級毒品甲基安非他命行為，距其最近1次施用毒品 經依法觀察、勒戒執行完畢釋放時間已逾3年，屬毒品危害 防制條例第20條第3項所定情形，先予敘明。二、本案並無違法拘提、逮捕、搜索被告之情，對被告採集尿液 過程亦難認違法
(一)員警於110年1月16日係因查緝通緝犯進入新北市○○區○○路0 段00巷00號3樓（下稱本案處所），逮捕通緝之另案被告乙○ ○（下逕稱乙○○）程序並無違反規定之處，且員警於合法逮 捕乙○○後逕行附帶搜索本案處所，扣得第二級毒品甲基安非 他命8包（總淨重：37.4公克）等情，業經原裁定認定綦詳 【見原裁定第2至3頁理由欄三、㈠、⑴、①、②所載】，經核與 卷內事證相符，先予說明。
(二)觀諸信義分局刑事案件報告書（見毒偵字卷第2至3頁），其 上並未有逮捕或搜索被告等文字之記載，且該報告書犯罪事 實欄(二)亦僅記載：「嗣本分局員警於110年1月16日17時許 ，因查緝毒品通緝人口，故前往新北市○○區○○路0段00巷00 號3樓查緝，經該址屋主同意執行搜索，警方搜索時犯嫌甲○ ○在場……」等語（見毒偵字卷第2頁反面），益徵當時員警逮 捕、搜索對象確為乙○○，而非被告，自無以現行犯逮捕被告 之情事可言。
(三)被告至五分埔派出所製作調查筆錄及接受採尿，過程均屬合 法
1.按刑事訴訟法上並無「同意採尿」之立法明文，而「採尿」 與「搜索」同係司法警察蒐集證據之方法，且均屬侵害基本 權之強制處分，對於受搜索人出於自願性同意者，亦例外得 不使用搜索票；於採尿情形下，應得類推適用，於被告或犯 罪嫌疑人出於自願性同意下，自主排出尿液以供司法警察送
請鑑定。又「採尿」雖屬強制處分，然我國相關法規尚未如 刑事訴訟法第95條般，規定偵查機關於採尿前有義務明示告 知被告有權拒絕，況縱是侵害程度更高之「搜索」，我國相 關法規亦未規定須先明示告知受搜索人有權拒絕搜索，受搜 索人之同意搜索方屬合法。執此，偵查機關毋庸明示告知受 尿液採驗人有拒絕採尿之權，僅需得受尿液採驗人真摯之同 意，縱無依法得強制採尿之事由，或未得檢察官或法官許可 強制採驗，受尿液採驗人所自主排出尿液仍得供司法警察送 請鑑定，而採為認定事實所憑之依據。又毒品案件之自願性 同意採尿，係以一般意識健全且具有是非辨別能力之人，因 員警等執行人員表明身分與來意，均得以理解或意識到因毒 品案件採尿之意思及效果，而有表達意見之機會，可以自我 決定選擇同意或拒絕，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其 他公權力之不當施壓所為之同意為其實質要件。自願性同意 之採尿，不以有「相當理由」為必要；被採尿人之同意是否 出於自願，應依案件之具體情況，諸如徵求同意之地點、方 式、同意者主觀意識之強弱、教育程度、智識能力、經驗等 內、外在一切情況為綜合判斷，不能單憑多數員警在場或被 採尿人受通緝、拘提、搜索等強制處分，即否定其同意之自 願性。
2.證人丙○○於原審更一審訊問時證稱：「【問：在案發當天11 0年1月16日如何發現被告可疑為施用毒品行為而帶回警局製 作筆錄？（提示警詢筆錄並告以要旨）】印象中我們應該是 主要查緝乙○○，我印象中該處所被告也在場……該處所是乙○○ 的住處……被告甲○○在製作筆錄前也有坦承施用毒品，所以我 們就對被告採尿，在製作筆錄及採尿前，被告就向我們供稱 有施用毒品，我們有詢問」、「（問：當時被告採尿有無同 意？）她自願同意的」、「（問：當時有無對被告施以強暴 、脅迫採尿之行為？）沒有」等語（見毒聲更一字卷第61至 62頁）；證人丁○○於原審更一審訊問時證稱：「【問：當時 你們去查的時候，是否主要是要去查另外一位叫乙○○（音譯 ，下同）？】對」、「（問：所以乙○○是否為毒緝通緝犯？ ）對，當時她是通緝犯……」、「乙○○是通緝犯一定會當場逮 捕」、「（問：當時你們偵查隊有誰在現場？）那時候我還 在派出所，就我跟振翰學長（下稱戊○○）」、「（問：現場 扣掉你和戊○○及屋主外，嫌疑人就是兩個人？）對」、「（ 問：你們進去的目的是什麼？）那時候本來是抓通緝而已」 、「（問：當天有無逮捕被告？）……我記得她有跟我們回去 派出所」、「（問：你意思是否說沒有逮捕被告，但她有跟 你們回去派出所？）對，應該吧」、「（問：當時是怎麼回
去派出所的？）一定是開車，但是有沒有叫車我已經沒印象 」、「（問：有無上銬？）沒有吧」、「（問：是誰要求被 告前往警察局或派出所去做筆錄？）應該是現場的人，不是 我就是戊○○」等語（見毒聲更一字卷第107至116頁）；證人 戊○○亦於原審更一審訊問時證稱：「（問：110年1月16日案 發當天你為何會到被告跟乙○○住處？是何原因？）因為那時 候我們知道乙○○是通緝……」、「當時是房東開門我跟著進去 ，房東按門鈴開門，因為我們有先看到乙○○跟著甲○○一起走 上屋內」、「你是否因為逮捕通緝犯而進去裡面？）對」、 「（問：是誰要求將被告帶回警局？）她自己跟我們走的」 、「（問：你說當時被告自願跟你們走？）對」、「（問： 所以你也不知道被告為何要驗尿？誰叫她驗尿你不清楚？） 應該這樣講，我記得當下問她是否同意跟我們回去，她也同 意，因為毒品我們也搞不清楚到底是誰持有的，所以她們兩 個人應該都一起跟著我們回去……」等語（見毒聲更一字卷第 118至125頁）。另觀諸卷附110年1月16日第1次調查筆錄， 可知被告與員警間當時有如下之詢答內容：「【問：今日你 是因何事（筆錄誤載為「何是」）至本所製作筆錄？】因為 我主動告訴警方我有在我朋友家中吸食毒品所以至本所製作 筆錄」、「（問：你最後一次於何時？何地？施用何毒品？ ）今天（16日）早上9時。地點在朋友家（新北市三重區龍 門路一帶，詳細地址我不清楚）。施用毒品安非他命」、「 （問：警方向你採集尿液你是否同意？）我同意」等語（見 毒偵字卷第7、9頁），且於員警詢問是否在被告自由意識下 所為陳述，員警有無以強暴、脅迫、利誘、詐欺等不正方式 取得供詞時，答稱其意識清楚，沒有不正方式等節後親自簽 名、按捺指印（見毒偵字卷第9頁），被告於該次調查筆錄 製作過程中並未表示有遭違法拘提、逮捕或搜索等節甚明。 又被告雖於110年7月26日檢察事務官詢問時否認施用毒品， 且稱其對警局採尿過程有意見，認為尿有問題，認為程序不 對，警方並沒有當其的面貼封條等情（見毒偵字卷第61頁正 反面），然均未提出遭員警違法拘提、逮捕或搜索之抗辯， 此觀上開詢問筆錄自明，是就此等情節勾稽觀之，上開證人 所證當時乃被告自願隨同返回警局等情，應可採信。被告辯 稱其遭違法拘提、逮捕、搜索云云，難認可採。 3.被告雖主張其被警察違法拘提、逮捕，在喪失身體自由之情 況下，並因承辦員警恫嚇、脅迫而同意依員警所示供認而接 受採尿云云，然被告於原審更一審訊問時陳稱：「是證人戊 ○○叫我去採尿的。且我抽煙回來之後，尿液就被移動了」等 語（見毒聲更一字卷第126頁），且於證人戊○○表示「我沒
有移動尿液，且如果證人（按此應為被告之誤）看到移動， 應該當場表示意見，都有監視器可以回放，現在才說，可能 已經沒有監視器影像畫面了」等語後，被告詢問證人戊○○「 因為當時我有出去抽菸，回來後尿液有變色我有問你？」， 證人戊○○詢稱「你有跟我講到話？」，被告表示「有，你跟 我說只是換個位置而已，就是你移動我的尿，因為我跟乙○○ 的尿本來是一人放一邊。你叫我去採尿的，所以我採完尿出 來去抽菸，回來後我們的尿被你移動了，顏色不一樣？當下 我有反映這個問題」，證人戊○○答稱：「你是女生。我們2 樓有監視器，當下如果妳有什麼問題，我們也都可以調監視 器給妳，但問題現在已經時隔那麼久，我們沒辦法去調再生 給妳，我只能跟妳講，就我的職責所在，妳的尿或什麼我不 會去移動，因為妳是女生，驗妳尿的人不是我，妳驗完尿我 們是不是叫妳自己手上拿著，然後就放在2樓，而妳去抽菸 我們的玻璃窗都是透明的，妳面對的是我們派出所裡面……」 等語（見毒聲更一字卷第126至127頁），可知被告在五分埔 派出所接受詢問之該段時間仍有意思表達之自由甚明。是抗 告意旨三、(一)主張被告被警察違法拘提、逮捕，在喪失身 體自由之情況下，並因承辦員警恫嚇、脅迫，方同意依員警 所示供認而接受採尿云云，自難憑採。
4.信義分局於111年3月3日以北市警信分刑字第1113006592號 函覆原審法院稱：「經聯繫本分局五分埔派出所承辦員警巡 佐丙○○告知，因檔存資料已遭覆蓋，故無法提供相關密錄器 影像」等語，有信義分局111年3月3日北市警信分刑字第111 3006592號函及檢附職務報告在卷可稽（見毒聲更一字卷第9 9至101頁），可認本案並無搜索、扣押過程之相關照片、影 像可證。至證人丁○○、戊○○於原審更一審作證時，就當時有 無錄影說法雖略有出入，然該2證人於111年4月18日作證時 距案發時間（110年1月16日）既已間隔1年3月，衡諸人之記 憶常隨時間經過而逐漸模糊，對於細節事項所證縱令有所出 入，亦屬事理之常，自難憑此即認該2證人有不實陳述之情 。況本案並無對被告為違法逮捕、逮捕、搜索之情，業如前 述，據此，縱令證人丁○○、戊○○於原審更一審之證述略有不 同，且卷內亦無照片、影片可證，亦無從認被告有遭刑求、 栽贓之情，是抗告意旨三、(二)所陳，無從為有利被告認定 。
5.參諸被告於110年1月16日18時40分許業已簽署勘察採證同意 書，有勘察採證同意書附卷可徵（見毒偵字卷第36頁），衡 以被告於接受員警詢問時已年滿41歲，於警詢自陳職業為工 、教育程度為高中畢業等節（見毒偵字卷第6頁），堪認非
無工作經歷之人，具有相當社會經驗，為意識健全具有是非 辨別能力之成年人，當可理解或意識到同意採尿之意義及效 果，其復有多次犯施用毒品罪經法院論罪科刑確定之前案紀 錄，有本院被告前案紀錄表存卷可按，顯非首次犯施用毒品 罪而為警查獲，足見被告應有多次因涉嫌違反毒品危害防制 條例案件而經警採尿送鑑之經驗，其對於施用毒品案件遭查 獲後，員警基於發現真實之需要，依慣例會詢問是否同意返 回警局及同意採尿驗證之實務作法，應已有相當認識而具備 獨立判斷之能力，對於司法警察採尿要求之效果自難諉為不 知。被告既已在勘察採證同意書告知事項欄「執行人員已依 規定出示身分證件，並告知左列事項：一、執行理由：因偵 辦毒品案，有實施勘察採證之必要」下方「同意人已確實瞭 解右列告知內容並出於自願同意」處簽名及按捺指印，有勘 察採證同意書在卷足稽（見毒偵字卷第36頁）。依被告之年 紀、社會經驗、識別能力及其先前因施用毒品案件為警查獲 之經驗，應可理解同意採尿之意義及效果，且應知悉其可表 達意見，可自行決定選擇同意或拒絕，否則員警又何庸提出 該同意書給被告簽署，然斯時被告不予拒絕，反自願簽名於 其上，足徵當時被告心理未受有任何強制，而係本於其自主 意志於瞭解前開書面意義後，同意接受採尿及簽名與按捺指 印於前開書面上，員警顯未對被告施以強暴、脅迫、誘導或 不當施壓方式強逼被告同意，難認員警於本案採集被告尿液 檢體之程序有何違法、不當，員警確係經被告同意後，方採 集其尿液送檢無誤，可認被告自願接受員警採尿係出於真摯 之同意。至被告同意採尿之動機，究係基於何種因素考量， 純粹係被告主觀動機，乃其在做成同意採尿決定過程中之內 心想法，外人無從判斷，於員警未使用不正方法詢問之情形 下，被告同意採尿之內在動機，自不影響判斷其同意接受採 尿是否出於真摯之自由意志，難謂有警方未經同意對被告違 法採尿情事，是被告基於自己內心意願同意員警採尿要求， 被告尿液非司法警察違背法定程序所取得，應得作為本案認 定事實之證據，被告於本案同意採尿確屬「自願性」同意， 已生同意之效果，員警採驗被告尿液之程序合法。(四)被告當時既係自願與乙○○前往警局製作筆錄，並無拘提、逮 捕或搜索被告之事實，則現場有無查扣吸食器、吸食器有否 隨案併送、有無對現場所查扣毒品及吸食器予以詳查等情， 均與被告前往警局製作筆錄是否合法無關。是被告以抗告意 旨三、(三)及抗告意旨四所示理由，主張證人丙○○、丁○○、 戊○○之證詞不一致，且信義分局扣押物品目錄表上未見吸食 器、原審調查未盡云云，均不足認原裁定有何違法、不當。
(五)據上，被告當時乃自願與乙○○前往警局製作筆錄，並主動供 稱其施用毒品而同意員警採尿送驗，員警為被告製作筆錄及 採尿過程均無違法情事可言，所取得之證據（包括尿液檢體 、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、台灣尖 端先進生技醫藥股份有限公司110年2月2日濫用藥物檢驗報 告等），自均得作為認定被告有無本案施用毒品行為之證據 。
三、扣案尿液（尿液檢體編號146530）確為被告所排放，且經送 檢驗後，確呈安非他命類（安非他命、甲基安非他命）陽性 反應
(一)扣案尿液（尿液檢體編號146530）確為被告所排放 1.證人即協助採尿之員警己○○於原審更一審訊問時證稱：「（ 問：當天幫被告採尿的是妳嗎？）對，是我」、「（問：當 時妳有無負責幫乙○○驗尿？）她們兩個都是我驗的」、「（ 問：妳能否簡述採尿過程？）通常我們只是叫她進廁所，然 後叫她尿在杯子裡面，之後再倒到我們的尿瓶裡面，單純就 這樣而已，因為我們完全不會觸碰到，會請她蓋起來，一定 是被告蓋的就這樣而已」、「（問：誰貼封條？）應該說當 時我們就直接拿到2樓，拿出去就請她直接放在桌上」、「 （問：妳說是帶著被告走出去？）對，我完全不會碰到尿， 就請她放桌上就這樣子」、「當時我就是協助她們驗尿而已 」、「我就是幫她們驗完尿以後就離開了，因為她們是女生 ，所以我們是女生幫女生驗完尿以後，她把尿瓶放桌上，我 確保她東西都放著以後去抽菸，我就離開了」、「（問：驗 完後的尿液在哪裡？）由甲○○自己放在2樓桌上，我完全不 會碰到，因為畢竟那個東西比較私密一點，我們是不會去碰 到這個東西」、「（問：乙○○的尿液呢？）正常也都是放在 桌上，都是教她們自己放，我的驗尿過程都是教她們自行用 完後蓋起來，如果有滴出來我會拿衛生紙給她們，我不會去 碰到」、「我是協助她們驗完尿就會離開」等語（見毒聲更 一字卷第128至132頁），堪認於110年1月16日被告確有為採 尿行為。
2.原審於111年10月26日訊問被告後，被告同意至新北地檢署 法醫室採集自身口腔黏膜細胞，被告並表示希望送鑑定比對 尿液是否為其所有等節，有該日訊問筆錄可按（見毒聲更二 字卷第100頁）。經原審將該口腔棉棒採驗檢體連同扣案尿 液檢體（採集日期為110年1月16日，檢體編號：146530）送 法務部調查局鑑定，鑑定結果為：「一、送驗尿液（編號： 146530甲瓶，110尿保706）經Real-Time PCR檢測人類體染 色體DNA含量不足，無法檢測其DNA STR型別，惟仍能檢出粒
線體DNA序列……二、檢驗結果研判如下：(一)該瓶尿液檢出 之粒線體DNA序列與甲○○口腔棉棒檢出之相對應序列鹼基對 一致，符合同母系遺傳法則。(二)前述檢驗結果，依統計學 原理，在95%信心水準下計算，該瓶尿液來自甲○○或其同母 系血緣關係之人的似然率為501.212，機率為99.801%」，結 果推論為「送驗尿液很有可能為甲○○或其同母系血緣關係之 人所排放」等節，有法務部調查局111年12月9日調科肆字第 11123213540號函及所附法務部調查局DNA鑑識實驗室鑑定書 （見毒聲更二字卷第109至119頁）在卷可考；再「本局111 年12月9日調科肆字第11123213540號鑑定書所載似然率為50 1.212，係指『該尿液來自甲○○或其同母系血緣關係之人時， 粒線體DNA序列相同的機率』與『該尿液並非來自甲○○或其同 母系血緣關係之人時，粒線體DNA序列相同的機率』之比值， 意即依該尿液檢出之粒線體DNA序列，『來自甲○○或其同母系 血緣關係之人的機率』為『非來自甲○○或其同母系血緣關係之 人的機率』的501.212倍」、「依統計學原理，刑事鑑識實驗 室對於『生物跡證是否來自被告』的事前機率無從得知，故以 相同的機率處理（『生物跡證來自被告』及『生物跡證非來自 被告』的事前機率均假設為50%），依此換算似然率可得到『 生物跡證來自被告』的事後機率；本案似然率501.212，依前 述換算所得之機率為99.801%，意即依該尿液檢出之粒線體D NA序列，證明該尿液為甲○○或其同母系血緣關係之人所排放 的機率為99.801%」等節，復有法務部調查局112年5月11日 調科肆字第11200230880號函及檢附資料（見本院卷第121至 148頁）附卷可徵。又經本院函詢信義分局於110年1月16日 查獲乙○○所涉毒品案件時，除同時查獲本案被告外，是否尚 有查獲其他人，該局函覆稱：「本案本分局於110年1月16日 查獲乙○○涉嫌毒品案，除同時查獲在場人甲○○外，現場已無 其他在場人等」，亦有信義分局112年5月15日北市警信分刑 字第1123028394號函及檢附資料存卷可按（見本院卷第149 至157頁）；且經本院調閱臺灣士林地方法院110年度審訴字 第584號案件（該案被告為乙○○）審認無誤，據此，當時既 無查獲與被告同母系血緣關係之其他人，已可認定該尿液應 為被告本人所排放無誤。
3.被告雖辯稱更一審法官曾表示因尿液保存不易，DNA容易消 失等語，更二審於111年10月始採集被告口腔黏膜細胞送鑑 定，與本案發生之110年1月已相隔1年9月有餘，竟仍得出鑑 定結果，該鑑定所得結果真實性與正確性實屬有疑云云。然 上開鑑定書之鑑定結果已載明：「送驗尿液（編號：146530 甲瓶，110尿保706）經Real-Time PCR檢測人類體染色體DNA
含量不足，無法檢測其DNA STR型別，惟仍能檢出粒線體DNA 序列」等語明確，業如前述，堪認於本案中仍能檢出粒線體 DNA序列，是抗告意旨二所陳，亦無可採。
(二)扣案尿液經送檢驗後，確呈安非他命類（安非他命、甲基安 非他命）陽性反應
於110年1月16日所採集被告尿液，經警送台灣尖端先進生技 醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗，再 以氣相層析質譜儀（GC/MS）確認檢驗後，結果呈安非他命 類（安非他命、甲基安非他命）陽性反應（安非他命濃度為 1750ng/mL；甲基安非他命濃度為18730ng/mL），有勘察採 證同意書、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單 、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司110年2月2日濫用藥 物檢驗報告等在卷為憑（見毒偵字卷第36、17至18、46、14 至16、44至45頁）。而以酵素免疫分析或薄層定性分析等方 式為初步篩檢者，固具有相當程度偽陽性之可能，惟如以氣 相層析質譜儀（GC/MS）作為確認檢驗之方式，均不致產生 偽陽性反應，此為毒品檢驗學之常規，亦為法院辦理相關違 反毒品危害防制條例案件所知悉，已具相當之公信力。又施 用第二級毒品甲基安非他命後可於尿液中檢出之時間為96小 時，此為本院辦理施用毒品案件所知悉。據上，堪認被告於 110年1月16日18時40分為警採尿回溯96小時內某時許（不含 為警查獲至採尿前該段時間），在不詳處所，以不詳方式施 用第二級毒品甲基安非他命1次無訛。被告辯稱其並未施用 毒品云云，非屬事實，不足採信。
四、被告既有前述施用第二級毒品甲基安非他命行為，徵諸檢察 官已於聲請書內載稱「被告雖於警詢中坦承犯行，然於偵查 中否認犯行，難見悔悟，認不適於緩起訴處分之戒癮治療」 等語【見聲請書第1頁（毒聲字卷第5頁）】綦詳，則檢察官 於斟酌被告個案情形及卷內事證後，認為不宜依刑事訴訟法 第253條之1第1項、第253條之2第1項第4款至第6款或第8款 等規定對被告為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，而允宜向 法院聲請裁定被告入勒戒處所觀察、勒戒，以達戒癮治療目 的，此屬檢察官行使裁量權範疇，且此裁量並無違反比例原 則，亦無明顯裁量怠惰或恣意濫用裁量之情事，法院自無自 由斟酌以其他方式替代之權。況現行法律係採行「觀察、勒 戒」與「緩起訴戒癮治療」雙軌模式，而非「緩起訴戒癮治 療」先行之制度，是原審依檢察官聲請，裁定被告應送勒戒 處所觀察、勒戒，於法並無不合。被告以抗告意旨五所示理 由，主張縱其「應送勒戒處所觀察、勒戒」，但時隔已逾2 年，已無必要，若再送觀察、勒戒，違反必要性之比例原則
云云，亦無可採。
五、又抗告意旨五所指被告年逾40，仍知上進，現在新北市立三 重高級中學就讀，無論就刑事政策或勒戒處分之必要性，均 有可議云云，此實非法院裁定要否令被告入勒戒處所觀察、 勒戒所應審酌之事由，自難以被告此部分主觀之個人因素而 執為免予執行觀察、勒戒之理由。
六、至原裁定第1頁案由欄雖將「110年度」聲觀字第1576號誤載 為「108年度」聲觀字第1576號，但此自形式上觀察即可知 為誤載，對於原裁定結果並無影響（此部分由原審裁定更正 即可）。是被告據此主張原裁定基於錯誤事實所為裁定，自 屬無可維持云云，亦無可採。
伍、綜上，原審依上開卷證資料，認被告施用第二級毒品犯行明 確，依檢察官聲請，裁定被告送勒戒處所觀察、勒戒，核屬 有據，被告執前詞提起抗告，請求撤銷原裁定云云，為無理 由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中 華 民 國 112 年 7 月 25 日 刑事第十八庭審判長 法 官 何俏美
法 官 葉乃瑋
法 官 黃紹紘
以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官 馮得弟
中 華 民 國 112 年 7 月 25 日========================================================附件
臺灣新北地方法院刑事裁定
111年度毒聲更二字第7號
聲 請 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 甲○○ 女 (民國00年0月00日生) 身分證統一編號：Z000000000號 住○○市○○區○○○街000號之16三樓上列被告因違反毒品危害防制條例案件（110年度毒偵字第2927號），經檢察官聲請送觀察、勒戒（108年度聲觀字第1576號），本院於民國110年8月23日以110年度毒聲字第1793號裁定後，被告不服提起抗告，經臺灣高等法院於110年10月28日以110年度毒抗字第1358號裁定撤銷原裁定後發回本院，本院於111年5月12日以110年度毒聲更一字第14號裁定後，被告不服提起抗告，再經臺灣高等法院於111年7月26日以111年度毒抗字第606號裁定撤銷原裁定後發回本院，本院裁定如下：
主 文
甲○○施用第二級毒品，應送勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾貳月。
理 由
一、聲請意旨略以：被告甲○○基於施用第二級毒品之犯意，於民 國110年1月16日18時40分許為警採尿時起回溯96小時內之某 時，在不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他 命1次。嗣於110年1月16日17時許，為警在新北市○○區○○路0 段00巷00號3樓查獲，經採集其尿液送驗，結果呈安非他命 、甲基安非他命陽性反應。爰依毒品危害防制條例第20條第 3項、第1項及觀察勒戒處分執行條例第3條第1項規定，聲請 裁定將被告送勒戒處所觀察、勒戒等語。
二、按犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁 定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或 少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月；依前項規 定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第1 0條之罪者，適用前2項之規定；觀察、勒戒或強制戒治執行 完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院 （地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，於109 年1月15日修正公布、自109年7月15日施行之毒品危害防制
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