臺灣高等法院刑事裁定
112年度抗字第1179號
抗 告 人
即 受刑人 彭焜亮
上列抗告人即受刑人因聲明異議案件，不服臺灣新竹地方法院中
華民國112年5月31日裁定（112年度聲字第510號），提起抗告，
本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
理 由
一、抗告意旨詳附件所載。
二、原裁定意旨略以：
㈠抗告人即受刑人彭焜亮（下稱抗告人）前於108年間因犯過失 傷害案件，經臺灣新竹地方法院（下稱新竹地院）於109年1 0月28日以109年度交易字第79號刑事判決判處拘役50日，於 109年11月30日確定（以下稱甲判決），並由臺灣新竹地方 檢察署檢察官（下稱新竹地檢）核發109年度執字第6109號 執行指揮書執行在案；其又於109年間因犯竊盜案件，先後 經臺灣苗栗地方法院、臺灣桃園地方法院及新竹地院判處罪 刑確定，嗣經新竹地檢檢察官聲請定應執行刑，而經新竹地 院以111年度聲字第513號裁定後，抗告人不服提出抗告，經 本院以111年度抗字第990號裁定撤銷發回，再經新竹地院以 111年度聲更一字第6號裁定後，受刑人不服提出抗告，再經 本院於111年11月30日以111年度抗字第1697號裁定應執行有 期徒刑8年6月並確定（以下稱乙裁定），並由新竹地檢檢察 官換發112年度執更字第69號執行指揮書接續執行在案。 ㈡又抗告人所犯甲判決及乙裁定作為判決確定日之基準係109年 11月30日（即甲判決之確定日期），而抗告人所犯乙裁定附 表編號17、18、19-2、23-6至23-8、28、29等罪之犯罪日期 為109年12月1日至109年12月14日，顯見乙裁定附表上開罪 係在甲判決確定日期之後所犯，揆諸前揭說明，甲判決、乙 裁定所示之各罪並不符合刑法第50條併合處罰之要件，即不 得依刑法第51條規定定其應執行刑，自無刑法第51條第9款 但書規定不執行拘役之適用。
㈢另抗告人援引最高法院111年度臺抗字第1268號裁定意旨，認 應另擇其中較有利於受刑人之一個或數個確定判決日期為基 準定應執行刑等語。惟觀之乙裁定定應執行刑時，已大幅調
降刑度，而未悖於恤刑本旨，本案判決之刑度僅為拘役50日 ，二者接續執行後，實難認存在責罰顯不相當之不必要嚴苛 ，為維護極重要之公共利益而須就甲執行刑重新定應執行刑 之情至明。
㈣綜上所述，新竹地檢檢察官於指揮執行甲判決拘役後，復指 揮接續執行乙裁定所定之應執行刑，其執行之指揮，並無不 當情形，抗告人對檢察官執行命令所為聲明異議，尚無理由 ，應予駁回。
三、按受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當 者，得向諭知該裁判之法院聲明異議；法院應就異議之聲明 裁定之，刑事訴訟法第484條、第486條分別定有明文。次按 刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」、 第53條規定：「數罪併罰，有二裁判以上者，依第五十一條 規定，定其應執行之刑」，是須以裁定定其應執行之刑者， 當以裁判確定前所犯者為前提。但於被告一再犯罪，經受諸 多科刑判決確定之情形，上揭所謂裁判確定，乃指首先確定 之科刑判決而言，亦即以該首先判刑確定之日作為基準，凡 在該日期之前所犯之各罪，應依刑法第51條各款規定，定其 應執行之刑；在該日期之後所犯者，則無與之前所犯者合併 定執行刑之餘地，最高法院99年度臺非字第299號判決意旨 可資參照。又數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依刑法第五十 一條第五款至第八款所定之刑，併執行之。但應執行者為三 年以上有期徒刑與拘役時，不執行拘役，刑法第51條第9款 亦有明文。再刑法第51條第9款於94年修正時，立法理由謂 「數罪併罰，應執行者為有期徒刑與拘役（依其文字及其立 法精神，當包括：多數有期徒刑與多數拘役，經各別定執行 刑後，應併執行者；多數有期徒刑經定執行刑，而與單一拘 役應併執行者；多數拘役經定執行刑而與單一有期徒刑應併 執行者數種情形）時，因有期徒刑與拘役同屬自由刑，拘役 刑期頗短，如與較長之有期徒刑併予執行，實無意義可言， 宜採吸收主義，不執行拘役」。準此，刑法第51條第9款所 定，係指受刑人於裁判確定前犯數罪，經分別宣告有期徒刑 及拘役時，而合於同法第50條併合處罰之規定，且所定之執 行刑有3年以上有期徒刑及拘役時，始有不執行拘役之可言 。換言之，如該宣告拘役之罪，與經定應執行3年以上有期 徒刑之罪間，並不存在於裁判確定前犯數罪之關係，自無該 條但書規定不執行拘役之適用。
四、經查：
㈠抗告人前於108年6月28日過失傷害犯行，經新竹地院於109年 10月28日以甲判決判處拘役50日，於109年11月30日確定，
並由新竹地檢核發109年度執字第6109號執行指揮書執行； 其又自109年5月5日起迄109年12月13日止之數竊盜犯行，先 後經法院判決分別判處罪刑確定，嗣經新竹地檢檢察官聲請 定應執行刑，而經新竹地院以111年度聲字第513號裁定後， 抗告人不服提出抗告，經本院以111年度抗字第990號裁定撤 銷發回，再經新竹地院以111年度聲更一字第6號裁定後，受 刑人不服提出抗告，再經本院於111年11月30日以乙裁定定 應執行有期徒刑8年6月並確定，有各該判決、裁定、本院被 告前案紀錄表各1份附卷可參。
㈡以甲判決係於109年11月30日確定，係在乙裁定附表編號各罪 首先判決確定日期為109年12月21日【即新竹地院109年度易 字第649號判決，分別論抗告人以乙裁定附表編號1至1之竊 盜罪處有期徒刑5月（2次）、4月（2次】，則甲判決、乙裁 定所示各罪之首先判決確定日期應為甲判決確定日即109年1 1月30日，然乙裁定附表編號17、18、19-2、23-6至23-8、2 8、29等罪之犯罪日期為109年12月1日至109年12月14日，均 係在首先判決確定日期即109年11月30日後所犯，不符刑法 第50條所規定「裁判確定前犯數罪」之數罪併罰要件。 ㈢裁判確定前所犯數罪合併處罰之方式固不限於首次確定判決 前所犯，如客觀上有責罰顯不相當之特殊情形，為維護極重 要之公共利益而有另定應執行刑之必要者，屬例外情形而得 重定應執行刑，此有最高法院111年度台抗字第1268號裁定 足參，然查本案甲案決為拘役，乙裁定中合併定應執行刑之 數罪均為有期徒刑，刑種不同，客觀上拆解乙裁定中合於甲 判決確定之前所犯之數罪與乙裁定中不合於甲判決確定之前 所犯之數罪，各重定應執行刑而為二個執行刑裁定，然後讓 前者符合確定判決所犯數罪而免予執行拘役之執行方式，與 原定應執行刑8年6月，而仍執行拘役比較。前者並未較有利 於抗告人，故抗告人援引前述最高法院判決謂本案應不執行 拘役云云。並無理由。
㈣抗告人抗告主張因疫情等因素無法負擔家計，始以錯誤方式 牟取金錢，且家中尚有老父及幼女云云，固值同情，然擔任 執行指揮或命令職責之檢察官，依法執行甲判決之拘役後接 續執行乙裁定之應執行有期徒刑，其執行之指揮或命令並無 違法或不當可言。
㈤綜上，本件抗告，核無理由，應予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中 華 民 國 112 年 7 月 28 日 刑事第十二庭 審判長法 官 陳如玲
法 官 魏俊明
法 官 蔡如惠
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後十日內向本院提出再抗告狀。 書記官 陳麗津
中 華 民 國 112 年 7 月 28 日