臺灣高等法院刑事判決
112年度原上訴字第100號
上 訴 人
即 被 告 吳信翰
指定辯護人 張本立律師（義務辯護）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北
地方法院111年度原訴字第19號，中華民國111年12月28日第一審
判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第46624、43
759號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於刑之部分撤銷。
上開撤銷部分，處有期徒刑壹年拾月。
理 由
一、本院審理範圍：
按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑 事訴訟法第348條第3項定有明文。上訴人即被告吳信翰之刑 事上訴狀僅載明不服原判決量刑之理由（見本院卷第21至31 頁），其辯護人復於本院審理時，陳明被告上訴範圍僅針對 原判決關於「刑」之部分，不及於犯罪事實、論罪、沒收等 語（見本院卷第124頁），業已明示僅就原判決關於「刑」 部分提起上訴，是本院審理範圍僅限於原判決所處被告之刑 部分，不及於原判決所認定之事實、所犯法條（論罪）、沒 收等其他部分，故此部分認定，均引用第一審判決書記載之 事實、證據及理由（如附件）。
二、刑之減輕部分：
㈠被告已著手於販賣第二級毒品犯罪行為之實行而不遂，為未 遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。 ㈡按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕 其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告於偵 查及歷次審判中均自白犯行（見110偵43759卷第63頁、111 原訴19卷第50、123頁、本院卷第21頁），應依毒品危害防 制條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈢關於毒品危害防制條例第17條第1項之適用： ⒈按毒品危害防制條例第17條第1項規定，供出毒品來源，因而 查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。所謂供出毒品來 源，係指犯罪行為人供出毒品來源之人，或與其具有共同正 犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人，使調查 或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因
此而確實查獲其人、其犯行者，即足該當。亦即，被告之「 供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查 或偵查並進而破獲之間，具有先後及相當因果關係，即得依 上開規定減免其刑（最高法院111年度台上字第3743號判決 意旨參照）
⒉被告於警詢時供述其本案販賣之大麻來源及共犯為Wechat通 訊軟體上暱稱「YG」之人（即楊峻庭），有被告民國110年1 0月19日調查筆錄在卷可憑（見110偵46624卷第33、37頁） ，嗣經桃園市政府警察局平鎮分局據被告之指述，依法拘提 楊峻庭到案，並以其涉嫌毒品危害防制條例第4條第2項規定 移送臺灣新北地方檢察署偵辦，此有該分局112年6月13日平 警分刑字第1120021354號函附刑事案件報告書、警員職務報 告書及楊峻庭之調查筆錄在卷可憑（見本院卷第95至99、10 3至114頁），觀諸楊峻庭經移送之犯罪事實記載略以：楊峻 庭…交付被告大麻指使其進行販賣欲從中牟利，嗣被告…在新 北市三重區文化北路信義公園為警查獲其涉嫌販賣毒品案件 （按即為本案）等語（見本院卷第111至112頁），足見被告 有供出其本案販賣大麻毒品之來源及共犯楊峻庭，使警方據 以偵辦，並因而查獲楊峻庭販賣第二級毒品之犯行，堪認被 告所供述之本案毒品來源與楊峻庭為警查獲之犯行間有先後 及相當因果關係，依上開說明，就本案被告之犯行，應依毒 品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，並依法遞減輕 之。
㈣按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告 法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低 度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者 ，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而 言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減 輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後 之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕 其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。本 案被告知悉毒品輕則戕害施用者個人身心健康，重則使施用 者傾家蕩產、甚而破壞社會治安，竟無視於此，仍販賣第二 級毒品營利，且其販賣大麻之數量、價格非微，更係透過網 路向不特定人銷售，犯罪情狀與熟識之毒友間互通有無之情 形有別，其犯罪情節、危害社會之程度均非輕微，在客觀上 實無可取足憐之處，其罪行又已有前述刑法第25條第2項、 毒品危害防制條例第17條第2項、第1項所定之減刑事由，於 依法遞減輕其刑後，販賣第二級毒品未遂之法定最低度刑為
有期徒刑10月，難認有何情輕法重、在客觀上足以引起一般 同情而顯可憫恕之處，自無再適用刑法第59條規定酌減其刑 之餘地。
三、撤銷改判及量刑：
㈠原審判決認被告共同犯販賣第二級毒品未遂罪之罪證明確， 予以科刑，固非無見。惟被告有供述其本案毒品來源並因而 查獲其毒品來源，原審未依毒品危害防制條例第17條第1項 規定減輕其刑，即有違誤。被告上訴指摘及此，為有理由， 原判決關於刑之部分，既有上開可議之處，自無可維持，應 由本院將此部分撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告知悉毒品戕害施用者之 身心健康，卻無視毒品對於人體健康之戕害及國家杜絕毒品 之禁令，而為本案販賣第二級毒品未遂犯行；考量被告之犯 罪動機、目的、手段、販賣毒品之對象、數量、價額、未獲 得利益即為警查獲、犯罪情節，及犯後始終坦承犯行之態度 ；兼衡被告之品行及其自述：大學肄業，從事汽車美容，需 扶養配偶及未成年女兒，家庭經濟狀況勉持等語（見111原 訴19卷第53頁、110偵46624卷第31頁）之智識程度、家庭及 生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。四、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述， 為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第373條、第371條（依刑事判決精簡原則，僅記載程序法條），判決如主文。
本案經檢察官何國彬提起公訴，檢察官周啟勇到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 7 月 19 日 刑事第十五庭 審判長法 官 陳芃宇
法 官 陳俞伶
法 官 曹馨方
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 游秀珠
中 華 民 國 112 年 7 月 19 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒
刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。 附件：臺灣新北地方法院刑事判決
111年度原訴字第19號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 吳信翰 男 民國00年0月00日生 身分證統一編號：Z000000000號 住○○市○○區○○街00號0樓之0選任辯護人 陳冠宇律師（法律扶助）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第43759號、第46624號），本院判決如下： 主 文
吳信翰共同犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年柒月，扣案之大麻壹包（驗餘淨重：四點八七六九公克，含外包裝夾鍊袋壹個)沒收銷燬；扣案之IPHONE手機壹支（含門號SIM卡：○○○○○○○○○○號壹張）沒收。
事 實
一、吳信翰明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列 管之第二級毒品，依法不得持有或販賣，竟與真實姓名年籍 均不詳、使用通訊軟體WeChat（下稱微信）暱稱「YG」、通 訊軟體Telegram（下稱飛機）暱稱「GY」、通訊軟體Twiter r（下稱推特）暱稱「E世代」之真實姓名年籍不詳之人（依 現有事證，不足證明為未滿18歲之人），共同意圖營利，基 於販賣第二級毒品大麻之犯意聯絡，先由使用推特暱稱「E 世代」之人，於民國110年9月28日某時許，在推特留言版公 開張貼「新教材已到貨上課了同學們」等隱喻販賣毒品內容 之文字，適有桃園市政府警察局平鎮分局警員於110年9月30 日至同年10月18日間，執行網路巡邏勤務，見上開訊息，遂 以推特暱稱「八嘎羅羅」佯裝為買家陸續與推特暱稱「E世 代」、飛機暱稱「GY」、微信暱稱「YG」之人聯繫，雙方議 定以新臺幣（下同）1萬元之價格交易大麻5公克，並約定於 同年10月18日20時許，在新北市三重區文化北路信義公園內 進行交易，繼微信暱稱「YG」之人連繫吳信翰所持用之IPHO NE手機1支（門號0000000000號），指示吳信翰將先前於同
年9月中旬在上址信義公園內、自微信暱稱「YG」之人取得 之大麻1包持往上址交易地點以為交付，並與吳信翰約定可 取得部分大麻以供己施用，吳信翰旋於同年10月18日20時許 ，抵達上址交易地點，佯裝買家之員警交付現金1萬元予吳 信翰後，吳信翰將大麻1包交付予員警，經員警確認係毒品 無誤即表明身分後當場逮捕吳信翰而未遂，並扣得大麻1包 （淨重4.9501公克、驗餘淨重4.8769公克）及上開IPHONE手 機1支（含門號SIM卡：0000000000號1張）。二、案經桃園市政府警察局平鎮分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文 。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事 人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意，同法第159條之5亦有規定。本案下述所引 被告吳信翰以外之人於審判外之陳述，經本院提示各該審判 外陳述之內容並告以要旨，被告及辯護人均同意有證據能力 （見本院原訴字卷第52頁），復經本院審酌該等供述證據作 成之客觀情狀，並無證明力明顯過低或係違法取得之情形， 且為證明本案犯罪事實所必要，認為以之作為證據應屬適當 ，均應有證據能力。另本院後述所引用之其餘非供述證據， 經本院依法當庭提示令被告辨認或告以要旨並依法調查外， 復無證據足證係公務員違背法定程序所取得，又為證明本案 犯罪事實所必要，亦均得作為本案證據。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠上開事實，業據被告於警詢、偵查中、本院準備程序及審理 時均坦承不諱（見偵字46624卷第31至37頁、偵字43759卷第 61至65頁、本院原訴字卷第50、122頁），並有桃園市政府 警察局平鎮分局平鎮派出所扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份 （見偵字46624卷第69至73頁）、查獲現場及扣案物品照片 共3張（見偵字46624卷第77至79頁）、扣案大麻照片1張（ 見偵字46624卷第57頁）、扣案手機照片2張（見偵字43759 卷第85頁）、暱稱「青龍」、「YG」之人微信帳號首頁截圖 各1張（見偵字46624卷第102至103頁）、飛機及微信暱稱「
YG」之人照片截圖各1張（見偵字46624卷第80至81頁）、暱 稱「E世代」在推特公開張貼販賣毒品訊息截圖2張（見偵字 46624卷第83至84頁）、員警與推特暱稱「E世代」之人對話 紀錄截圖1張（見偵字46624卷第82頁）、暱稱「GY」之飛機 帳號首頁及其與員警之對話紀錄截圖共5張（見偵字46624卷 第85至89頁）、員警與暱稱「YG」之微信對話紀錄截圖2張 （見偵字46624卷第90至91頁）、暱稱「青龍」即被告與「Y G」之微信對話紀錄截圖10張（見偵字46624卷第92至101頁 ）、員警與推特暱稱「E世代」、微信暱稱「YG」之對話紀 錄及現場交易錄音對話譯文共1份（見偵字46624卷第65至68 頁）、員警職務報告1份（見偵字46624卷第63至64頁）、及 臺北榮民總醫院110年11月23日北榮毒鑑字第C0000000號毒 品成分鑑定書1份（見偵字46624卷第125頁）在卷可稽，復 有上開事實欄一所載扣案之大麻1包（淨重4.9501公克、驗 餘淨重4.8769公克）及上開IPHONE手機1支（含門號SIM卡： 0000000000號1張）可資佐證，足供擔保被告上開任意性自 白確與事實相符，堪以採信。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖， 且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是 否已經獲利，則非所問（最高法院93年度台上字第1651號判 決參照）。而本案被告確有為上開販賣第二級毒品大麻未遂 之行為，已如前述，參以被告於本院審理時自承：暱稱「YG 」之人說可以分享一點大麻給我等語（見本院原訴字卷第12 2頁），堪信被告於販賣第二級毒品大麻時，確有從中賺取 量差以牟利之意圖。由上述說明，被告販賣第二級毒品大麻 未遂之行為，主觀上確有營利之意圖，應堪認定。 ㈢本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論科。 二、論罪
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販 賣第二級毒品未遂罪。其意圖販賣而持有第二級毒品之低度 行為，為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。被告與真 實姓名年籍均不詳、使用微信暱稱「YG」、飛機暱稱「GY」 、推特暱稱「E世代」之人就上開販賣第二級毒品未遂犯行 ，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈡被告已著手於販賣第二級毒品犯罪行為之實行而不遂，為未 遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。 按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕 其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告於警 詢、偵查中、本院準備程序及審理時均就本案共同販賣第二 級毒品未遂之犯行自白犯罪，業如前述，爰依前揭規定減輕
其刑，並依法遞減輕其刑。
㈢按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量 權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行 為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原 則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律 感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕 其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應 審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其 刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項） ，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特 殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法 定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年 度台上字第6157號判決意旨參照）。另按刑法第59條之減輕 其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告 法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕 之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始 得為之；若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事 由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減 其刑（最高法院88年度台上字第1862號判決意旨可資參照） 。查毒品戕害國人健康，且嚴重影響社會治安，故政府立法 嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題，被告 竟無視國家對於杜絕毒品危害之禁令而仍為前揭犯行，考量 其所犯本案共同販賣第二級毒品未遂罪，經以刑法第25條第 2項、毒品危害防制條例第17條第2項之規定遞減輕其刑後， 依一般國民社會感情，對照其可判處之刑度，尚難認情輕法 重而有顯可憫恕之處，自無再適用刑法第59條規定酌量減輕 其刑之餘地。
㈣至員警尚未因被告之供述而查獲本案毒品上游、其他正犯或 共犯等情，此有桃園市政府警察局平鎮分局111年5月21日平 警分刑字第1110014282號函暨所附職務報告各1份在卷可查 （見本院原訴字卷第77至79頁），是被告並無毒品危害防制 條例第17條第1項減刑規定之適用，併予說明。三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，得以知悉毒 品具有成癮性、濫用性，竟仍為本案犯行，藐視國家杜絕毒 品犯罪之禁令，所為非但增加毒品在社會流通之危險性，助 長施用毒品成癮之惡習，戕害他人身心健康，對社會治安亦 有相當程度之危害，所為誠屬不該，所幸本案經員警於執行 網路巡邏時所發覺，而未生販賣毒品予他人之結果，另考量 被告犯罪後始終坦承共同販賣第二級毒品未遂之犯行，態度 尚可，兼衡其自承大學肄業之智識程度、需扶養配偶及未成
年子女1名之家庭經濟生活狀況等一切具體情狀（見本院原 訴字卷第53、123頁），量處如主文所示之刑，以資懲儆。四、沒收
㈠本案扣得之大麻1包（淨重4.9501公克、驗餘淨重4.8769公克 ）係供被告為本案犯罪所用之第二級毒品，而包裝上開第二 級毒品之外包裝夾鍊袋1個，因其上殘留之毒品難以析離， 且無析離之實益與必要，當應整體視之為毒品，不問屬於犯 罪行為人與否，一併依毒品危害防制條例第18條第1項前段 規定宣告沒收銷燬。至因鑑驗用罄之毒品，既已滅失，爰不 另宣告沒收銷燬，附此敘明。
㈡另扣案之IPHONE手機1支（含門號SIM卡：0000000000號1張） ，係被告供本案販賣第二級毒品未遂犯行所用之物，業據其 於本院審理時供承在卷（見本院原訴字卷第117頁），爰依 毒品危害防制條例第19條第1項規定，併予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段（本件依刑事判決精簡原則僅記載程序法條），判決如主文。
本案經檢察官何國彬提起公訴，檢察官許慈儀到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 12 月 28 日 刑事第二十庭 審判長法 官 林米慧
法 官 陳盈如
法 官 林翠珊
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 王敏芳
中 華 民 國 111 年 12 月 28 日附錄本判決論罪法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。