臺灣高等法院刑事判決
112年度侵上訴字第73號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 蕭志堅
選任辯護人 黃泓勝律師
上列上訴人等因被告妨害性自主等案件，不服臺灣桃園地方法院
111年度侵訴字第53號，中華民國112年1月5日第一審判決（起訴
案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第35411號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
蕭志堅緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應接受法治教育課程肆場次。
事 實
一、蕭志堅經由交友軟體Lemo認識代號AE000-A110175之成年女 子（真實姓名、年籍詳卷，下稱A女），竟基於無故竊錄他 人非公開活動、身體隱私部位之犯意，於民國110年2月8日 某時許，在新北市○○區○○路000巷00○0號3樓住處，透過其所 有之iPhone 11 Pro Max行動電話連結至網際網路，將網路 分享給其所有之OPPO R11s Plus行動電話使用，並以上開交 友軟體（暱稱為「.」）聯繫A女，趁兩人視訊通話之際，未 經A女之同意，利用手機螢幕錄影程式，竊錄A女自慰之非公 開活動及胸部之身體隱私部位。
二、蕭志堅另基於強制之犯意，於110年4月27日凌晨0時39分許 ，使用交友軟體探探，傳送上開影片之截圖，並以暱稱為「 我不知道」，向A女恫稱：「那個是不是妳」、「還是妳想 給別人看」、「回答問題」等語，以散布上開影片足以嚴重 毀損A女名譽之事，脅迫A女與其見面，並要求與A女為性交 行為，欲以此方式影響A女之意思決定自由而行無義務之事 。經A女強烈拒絕蕭志堅後，A女隨即前往新北市政府警察局 林口分局忠孝派出所報案，經警方告知證據可能不足後，遂 假裝答應蕭志堅見面之要求，於同年4月30日凌晨2時5分許 ，先行前往桃園市○○區○○○路00號松鶴汽車旅館開好103號房 ，待確認蕭志堅出示OPPO R11s Plus行動電話螢幕上顯示上 開影片後，隨即請藏於房內之男性友人一起阻止蕭志堅離開 並協助報警處理，致蕭志堅強制犯行未能得逞，經警方到場 後扣得OPPO R11s Plus、iPhone 11 Pro Max行動電話各1支
，始悉上情。
三、案經A女訴由桃園市政府警察局龜山分局報告臺灣桃園地方 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1、第159條之2、第159條之3、第159條之4等規定，而經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案當事人 、辯護人就下述供述證據方法之證據能力，於言詞辯論終結 前均未聲明異議，而經本院審酌各該證據方法之作成時，並 無其他不法之情狀，均適宜為本案之證據，依刑事訴訟法第 159條之5之規定，有證據能力。
二、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定 程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，應具 證據能力。
貳、實體方面
一、認定有罪之理由
㈠上揭事實，業據被告於警詢、原審審理及本院審理時坦承不 諱，核與證人即告訴人A女於警詢、偵查及原審審理時之證 述情節大致相符（見110年度偵字第35411號偵查卷第22至24 、73頁、原審卷第143至160頁），並有桃園市政府警察局龜 山分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表、桃園市政府警察局勤務 指揮中心受理案件紀錄表、松鶴汽車旅館103號房之現場照 片、警方在OPPO R11s Plus行動電話中發現儲存有告訴人自 慰之影片截圖影本、兩人在交友軟體探探上對話紀錄截圖、 員警職務報告及原審勘驗筆錄等件在卷可稽（見前揭偵查卷 第33至39、43至67、103至105頁、原審卷第136至142頁）， 復有OPPO R11s Plus、iPhone 11 Pro Max行動電話各1支扣 案可佐，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。 本案事證明確，被告犯行洵堪認定，均應依法論科。 ㈡公訴意旨雖就事實欄二部分認被告所為係犯刑法第221條第2 項、第1項之強制性交未遂罪嫌云云。惟按刑法第221條第1 項、第2項之強制性交未遂罪，須基於對男女強制性交之犯 意，著手實行強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願 之非法方法，而未發生強制性交之結果，始能成立。行為人 尚未開始對被害人為性交行為前所施用之強暴、脅迫等非法
方法，得否認為已著手實行強制性交之構成要件行為，應視 其強制性交之犯意是否已表徵於外，並就犯罪實行之全部過 程予以觀察。必以由其所施用之強暴、脅迫等非法方法，足 以表徵其係基於強制性交之犯意而為，且與性交行為之進行 ，在時間、地點及手段上有直接、密切之關聯，始可認為已 著手實行強制性交之構成要件行為（最高法院104年度台上 字第28號判決意旨參照）。查：
⑴依卷內證據可知，縱被告傳送訊息給告訴人之行為，係以該 等脅迫手段，使被害人與其發生性交行為而行無義務之事為 其目的，然而，強制性交行為，需行為人與被害人在時間、 地點及手段上有直接、密切之關聯，並開始實施強暴或脅迫 之手段，方有對法益造成侵害之危險與可能；但本案被告與 告訴人尚非面對面之情形下，兩人分處不同空間，該傳送網 路訊息之行為與對告訴人實行強制性交，二者並無密切接近 之關聯性，尚難認告訴人有遭受性侵害之直接危險。且告訴 人嗣即至新北市政府警察局林口分局忠孝派出所報案，經警 表示部分對話紀錄遭到被告收回，證據恐有所不足，始在男 性友人之陪同下與被告相約在松鶴汽車旅館103號房見面， 可見被告傳送訊息之脅迫手段，在時間、地點與手段上，難 謂已密接於強制性交罪之「性交」構成要件行為，而與實施 強制性交時之「違反被害人意願之方法，妨害被害人之性自 主意思」之行為尚屬有間。
⑵且告訴人於警詢時證稱：語音通話中「我不知道」（即被告 ）要求伊跟其友人發生性行為後，才會刪除影片，伊強烈拒 絕並到林口分局忠孝派出所報案，警方表示對方都將自己的 對話紀錄收回所以證據不足，伊才決定要假裝答應對方的要 求，並找友人陪同，與暱稱為「我不知道」（即被告）約定 於110年4月30日2時05分許，在松鶴汽車旅館與其友人發生 性關係等語（見前揭偵查卷第22至23頁）；於原審審理時證 稱：（妳看一下這個對話裡面左邊那張妳有提到說，所以要 開房間你才能刪掉這個影片是嗎，妳當時為何會這樣問？） 因為在前一天晚上我已經先去警察局了解過情況，當時派出 所的人表示無法處理，只能威脅他不要將影片散播，所以我 想用一些引誘性的問答讓他回答出他在對話中所提出的要求 等語（見原審卷第148頁），益徵告訴人係依警方之意見下 ，而決定與被告相約見面進而蒐集更多之證據，亦難認告訴 人性自主意識有遭壓迫之情形。
⑶再者，告訴人於原審審理時證稱：被告到旅館後，伊就跟被 告說要先看影片，在旅館裡面，被告還沒有任何不友善的行 為或碰觸伊身體的行為等語（見原審卷第159至160頁）。且
經原審勘驗告訴人提供之現場錄音檔案，當時亦在爭論被告 有無留存備份檔案以及告訴人阻止被告當下刪除影片，此有 原審勘驗筆錄在卷可參（見原審卷第136至142頁），依被告 所施用之脅迫方法，就犯罪實行之全部過程觀之，在手段上 並非密接於「性交」之構成要件行為。
⑷然而，被告以揚言散布告訴人之自慰影片，脅迫告訴人與其 相約見面，欲使告訴人行無義務之事，已屬對於告訴人著手 實施強制行為，然因告訴人報警及在男性友人陪同下止於未 遂，依卷內證據尚難認為被告傳送訊息時，已著手實行強制 性交之構成要件行為。檢察官認被告涉犯強制性交未遂罪云 云，尚屬誤會。
二、論罪科刑
㈠核被告所為，就事實欄一部分係犯刑法第315條之1第2款之竊 錄他人非公開活動及身體隱私部位罪；就事實欄二部分係犯 刑法第304條第2項、第1項之強制未遂罪。 ㈡按刑法第305條之恐嚇危害安全罪，係指單純以將來加害生命 、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全 者而言，如對於他人之生命、身體等，以現實之強暴、脅迫 手段加以危害要挾，使人行無義務之事或妨害人行使權利， 即應構成刑法第304條之強制罪，縱有恐嚇行為，亦僅屬犯 強制罪之手段，無更論以恐嚇危害安全罪之餘地（最高法院 84年台非字第194號判決要旨參照）。查就事實欄二部分所 為，被告係以加害名譽之事恐嚇告訴人，其恐嚇之目的係為 脅迫告訴人碰面並欲發生性交行為，屬強制行為之手段，依 上開說明，無庸另論恐嚇危害安全罪。公訴意旨認被告就上 開手段應另犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪嫌，尚有誤會 。
㈢又公訴意旨認被告事實欄二所為之行為，屬強制性交未遂中 脅迫行為，容有誤會，業如前述，然因基本社會事實同一， 經原審及本院告知前述論罪之法條及罪名，無礙被告之訴訟 防禦權，本院仍應依法審判，並變更起訴法條。 ㈣被告就竊錄他人非公開活動及身體隱私部位及強制未遂2罪， 犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈤被告就事實欄二部分已著手於強制犯行之實行而不遂，為未 遂犯，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。 三、上訴駁回之理由
㈠原審以被告上揭罪證明確，並：
⒈審酌被告為智慮成熟之成年人，僅為滿足一己私慾，私自以 手機螢幕錄影程式，竊錄告訴人自慰之非公開活動及胸部之 身體隱私部位，再利用告訴人擔心影片外流而損及自身名節
之心理反應，以散布影片為由脅迫告訴人見面，冀圖伺機對 告訴人性交而逞其性慾，雖告訴人最終假意配合而前往，然 被告之犯罪動機與手段已無可取，更造成告訴人心理創傷不 容小覷；惟念及被告坦認竊錄他人非公開活動及身體隱私部 位、強制等犯行，犯後態度尚可，暨於本院審理時自述高職 畢業之智識程度、目前在開計程車、單親家庭扶養二名小孩 、經濟中下之生活狀況及被告並無前科紀錄，素行尚稱良好 等一切情狀，分別量處有期徒刑8月及10月，並本於罪責相 當性之要求，在刑罰內、外部性界限範圍內，就本案整體犯 罪之非難評價、各行為彼此間之偶發性、各行為所侵害法益 之專屬性或同一性予以綜合判斷，暨斟酌被告犯罪行為之不 法與罪責程度、對其施以矯正之必要性，定應執行刑有期徒 刑1年4月，以示懲儆。
⒉另說明：扣案之OPPO R11s Plus行動電話1支(內含竊錄畫面 之截圖影本2張)，不問屬於犯人與否，應依刑法第315條之3 規定宣告沒收。扣案之iPhone 11 Pro Max行動電話1支，為 被告犯竊錄、強制犯行所用之物，爰依刑法第38條第2項前 段規定宣告沒收。
⒊經核其認事用法均屬正確，量刑及沒收亦屬妥適，應予維持 。
㈡檢察官上訴意旨認被告就事實二所為應構成強制性交未遂罪 為由提起上訴云云。然依前所述，檢察官所提出之證據尚不 足以認定被告有構成強制性交未遂罪嫌。檢察官上訴，為無 理由，應予駁回。
㈢被告上訴意旨略以：被告坦承犯行，未曾受有期徒刑以上刑 之宣告，素行尚可，且與告訴人達成和解，原判決量刑過重 ，請審酌被告之家庭情況，撤銷原判決云云。惟查： ⒈按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟 已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽 指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例意旨參照)。 ⒉被告於上訴後，雖與告訴人達成和解，然原審就被告所犯之 罪量刑時，已考量刑法第57條所列各款事項，所處刑度符合 「罰當其罪」之原則，亦與比例原則相符，並無輕重失衡之 情形。從而，被告上訴請求從輕量刑，亦為無理由。四、又被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院 被告前案紀錄表1份在卷可稽，其犯後坦承犯行，深表悔意 ，可認是一時失慮，致觸犯本案，經此偵審程序及刑之宣告 ，當知所警惕而無再犯之虞，本院另斟酌被告已與告訴人達 成和解，賠償告訴人新臺幣50萬元，告訴人表示希望依法判 決等語，有和解書及本院公務電話紀錄各1份存卷可參（見
本院卷第113、117頁），認被告經此偵審程序及刑之宣告， 應知所警惕，諒無再犯之虞，本院因認對被告所處之刑以暫 不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，予以宣 告緩刑3年，並審酌被告因守法觀念薄弱而觸法，為確保其 能記取教訓，並建立尊重法治之正確觀念，爰依刑法第74條 第2項第8款之規定，命被告應參加法治教育課程4場次；另 依刑法第93條第1項第2款之規定，併予宣告被告在緩刑期間 付保護管束，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款、第2項第8款、第93條第1項第2款，判決如主文。本案經檢察官吳宜展提起公訴，檢察官賴瀅羽提起上訴，檢察官曾文鐘到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 7 月 26 日 刑事第十一庭 審判長法 官 張江澤
法 官 梁志偉
法 官 章曉文
以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴威志
中 華 民 國 112 年 7 月 26 日
附錄本案論罪科刑法條
中華民國刑法第315條之1
有下列行為之一者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金：
一、無故利用工具或設備窺視、竊聽他人非公開之活動、言論、 談話或身體隱私部位者。
二、無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動 、言論、談話或身體隱私部位者。
中華民國刑法第304條
以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。