臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第524號
上 訴 人
即 被 告 李柏毅
指定辯護人 本院公設辯護人陳德仁
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方
法院110年度訴字第323號，中華民國111年11月4日第一審判決（
起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第31842號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
壹、程序部分
一、上訴人即被告甲○○（下稱被告）經合法傳喚，無正當理由不 到庭，爰不待其陳述逕行判決。
二、上訴之合法性：按原審之代理人或辯護人，得為被告之利益 而上訴。但不得與被告明示之意思相反，刑事訴訟法第346 條定有明文。本件被告之原審辯護人曾桂釵律師於民國111 年11月30日具狀向原審提出刑事聲明上訴狀，狀紙頁末僅有 蓋用「曾桂釵律師」印文，並無被告之簽名或蓋章，然其頁 首載明「上訴人即被告甲○○」，並已於狀內說明「指定辯護 人因無法聯繫上被告，爰依刑事訴訟法第346條規定，以被 告名義，為被告之利益提起上訴」之意旨等情，有該刑事上 訴狀在卷可查（見本院卷第29-31頁），則雖上訴狀內並無 被告之簽名、用印，然仍可認被告之原審辯護人係依照刑事 訴訟法第346條之規定，為被告之利益而提起上訴。又經查 明卷內並無被告不欲上訴之意旨，難認有違反被告明示之意 思，故依刑事訴訟法第346條之規定，認屬被告之合法上訴 ，核先敘明。
貳、實體部分：
一、經本院審理結果，認第一審以被告共同犯毒品危害防制條例 第9條第3項、第4條第6項、第3項、第4項之販賣第三級毒品 而混合二種以上之毒品未遂罪，判處有期徒刑3年2月，並就 原判決附表編號1、2所示之物諭知沒收，認事用法、量刑及 沒收之諭知均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載 之事實、證據及理由（如附件）。
二、駁回上訴之理由
㈠被告上訴意旨略以：被告本次販賣之對象係員警喬扮之購毒 者，事實上並未獲得任何金錢收入，對社會之危害不大，其 後被告業已回歸社會，一時糊塗始犯本案，請依刑法第59條 酌量減輕其刑云云。
㈡經查：
1.94年2月2日修正公布，於95年7月1日生效施行之刑法第59 條規定之立法理由特別闡明：「一、現行第59條在實務上 多從寬適用，為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之 條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則；二、 按科刑時，原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意 該條各款所列事項，以為量刑標準，本條所謂『犯罪之情 狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及 其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者 而言，惟其審認究係出於審判者主觀之判斷，為使其主觀 判斷具有客觀妥當性，宜以『可憫恕之情狀較為明顯』為條 件，故特加一『顯』字，用期公允；三、依實務上見解，本 條係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀， 在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低 刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16 號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例）， 乃增列文字，將此適用條件予以明文化」。故刑法第59條 之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客 觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌 過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定 最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用 其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別 有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後， 猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度 刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。 查被告販賣之毒品為混合二種以上毒品成分之咖啡包，其 成分複雜、來源不明，常見有施用後致死之案例，被告蔑 視此等風險而販賣此種混合型毒品咖啡包，更於公開網路 張貼販賣訊息，誘引不特定人購買，其對於國人身心健康 潛在影響甚鉅；此外，毒品危害防制條例第9條第3項、第 4條第3項販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品，其法定 刑度為7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金 ，並加重其刑至二分之一，被告經適用刑法第25條第2項 、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑後，實 未見有何法重情輕之處，而無何特殊之原因或環境客觀上 足以引起一般人同情，難認縱予宣告減輕後之最低度刑猶
嫌過重之處，並無從依刑法第59條之規定酌減其刑，原審 業已於敘明其理由（見原審判決第9-10頁）。 2.再按量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量 刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列 情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失 出失入情形，自不得指為不當或違法（最高法院103年度 台上字第291號、第331號判決意旨參照）；且在同一犯罪 事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定 之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級 審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台 上字第2446號判決意旨參照）。然按刑事審判旨在實現刑 罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪 刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法 律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀， 尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法 院就個案之量刑，能斟酌至當。至於量刑輕重，係屬事實 審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之 責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越 法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高 法院75年度台上字第7033號判例、103 年度台上字第36號 判決意旨參照）。原審已於判決理由欄內詳予說明其量刑 基礎，且敘明已審酌被告販賣之毒品數量、價金、經由員 警查獲之過程、犯後坦承之態度，兼衡其犯罪之動機、目 的、所生危害、犯罪所得及其自述之學歷、家庭經濟生活 狀況等一切情狀，顯已斟酌刑法第57條各款事由，並基於 刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應 力之衡量等因素而為刑之量定，且以行為人責任為基礎， 未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生 量刑明顯失出失入之裁量權濫用情形，且已考量被告上訴 所指之事由。故本院認原審量刑並無不當而無可構成應撤 銷之事由，核屬法院量刑職權之適法行使，被告指摘原審 量刑過重，尚非可採。
㈢綜上所述，被告提起上訴，就原審量刑之審酌猶持己見並為 不同之評價而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官曾柏涵提起公訴，檢察官陳慧玲到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 7 月 20 日 刑事第十一庭 審判長法 官 張江澤
法 官 章曉文
法 官 郭惠玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 湯郁琪
中 華 民 國 112 年 7 月 20 日
附件：
臺灣桃園地方法院刑事判決 110年度訴字第323號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 甲○○
指定辯護人 曾桂釵律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第31842號），本院判決如下： 主 文
甲○○共同販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品，未遂，處有期徒刑參年貳月。扣案如附表編號1至2所示之物均沒收。 事 實
一、甲○○明知3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮(公訴意旨誤載為4 -亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮，應予更正)及硝西泮分別為毒 品危害防制條例列管之第三級毒品、第四級毒品，不得販賣 ，仍與真實姓名年籍均不詳綽號為「阿鈞」之人（公訴意旨 誤載為阿均之，經檢察官當庭更正），共同基於販賣第三級 毒品而混合二種以上之毒品之犯意聯絡，在通訊軟體抖音上 ，以帳號「Kevin豪」在抖音影片留言板上發布「桃園ㄓㄠㄨ（ 圖案）找我價格甜」之販毒訊息，向不特定人兜售摻有混合 上述第三級毒品、第四級毒品成分之毒品咖啡包（下稱本案 咖啡包）。嗣經警員查看上開訊息後喬裝為購毒者，於民國 109年10月12日與「Kevin豪」聯繫，佯稱欲購買毒品，「Ke vin豪」再推由甲○○使用LINE通訊軟體帳號「手面具手」與 警員聯繫，並因而相約於桃園市○○區○○路0段000號之IF汽車 旅館203號房交易上開毒品咖啡包10包。甲○○依約於109年10 月12日晚間11時17分許，前往上開地點，取出上開毒品咖啡 包，並向喬裝為購毒者之警員收取現金時，即遭查獲而未遂 ，並扣得如附表所示之物，始悉上情。
二、案經桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4規定，但經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯 護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 ，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經 查，本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述 （含書面陳述），檢察官、被告甲○○及其辯護人迄至本院言 詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時 之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以 之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第15 9條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。二、本件認定事實所引用之本件卷內之非供述證據，檢察官、被 告及其辯護人均未主張排除前開證據之證據能力，且迄於本 院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開非供述證據 並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟 法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形， 是本件認定事實所引用之本件卷內之非供述證據，均認為有 證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實之理由及依據：
㈠上開犯罪事實，業據被告甲○○於偵查時、本院準備程序及審 理中均坦承不諱（詳見偵字卷第21至30頁；本院訴字卷第25 7至258頁、第277頁、第355頁），並有桃園分局同安派出所 職務報告書、桃園市政府警察局桃園分局搜索、扣押筆錄及 扣押物品目錄表、桃園市政府警察局查獲毒品危害防制條例 「毒品」初步鑑驗報告單、通訊軟體抖音對話紀錄翻拍照片 、通訊軟體LINE對話紀錄翻拍照片、通訊軟體LINE帳號「手 面具手」個人資訊頁面翻拍照片、桃園分局同安派出所職務 報告等件附卷可參（詳見偵字卷第17頁、第41至49頁、第53 頁、第57至73頁、第123至124頁、第125至126頁），復有扣 案如附表所示之本案咖啡包及行動電話可憑。而警方於109 年10月12日所扣得如附表編號1所示之本案咖啡包（共10包 ），經送內政部刑事警察局鑑驗，該局以氣相層析/質譜分 析法、核磁共振分析法等方法為鑑定方法，結果確有檢出第 三級毒品3,4-亞甲基雙氧笨基乙基胺丁酮及微量第四級毒品 硝西泮（耐妥眠）等成分，推估含有3,4-亞甲基雙氧笨基乙 基胺丁酮總純質淨重約0.82公克，此有內政部警政署刑事警
察局109年12月16日刑鑑字第1098025778號鑑定書在卷可查 （詳見偵字卷第133頁），足認被告前開任意性之自白，核 與上揭事實相符，應值採信。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖， 且客觀上有販賣毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經 獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於 原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論 處（最高法院93年度台上字第1651號判決參照）。又販賣毒 品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減其分量 ，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關 係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金 之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種 不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除 經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是 縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係 按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣 之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得 逞僥倖，而失情理之平。況且，販賣者從各種「價差」或「 量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利 益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取 得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法 勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝 法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入 之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之 意圖及事實，應屬符合論理法則，且不違背社會通常經驗之 合理判斷。查被告於警詢時供稱：案發前一天阿鈞有打電話 問伊要不要賺錢，要伊去找阿鈞，幫阿鈞出喝的就可以賺錢 ，伊會販賣毒品咖啡包是因為缺錢等語明確（詳見偵字卷第 26頁），應認被告就本件販賣毒品未遂之犯行，主觀上應有 從中賺取買賣價差以營利之意圖，至為灼然。
㈢本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。二、論罪科刑：
㈠按毒品危害防制條例於109年1月15日修正增定第9條第3項規 定「犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高 級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1」，並於同年7月1 5日施行。該新增規定，將混合毒品行為依最高級別毒品之 法定刑加重處罰，主要係以目前毒品查緝實務，施用混合毒 品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造 成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混 合毒品之擴散，故予加重其刑。顯然立法者認為在行為人混
合多種毒品而成新興毒品之情形時，由於產生之新興毒品效 用更強或更便於施用（如以錠劑或咖啡包等），施用者往往 在無知情況下濫行使用，更易造成毒品之擴散，並增加使用 者之危險性，故應針對此等混合型態之新興毒品製造、運輸 、販賣等行為加重刑責，以遏止混合型新興毒品之氾濫。又 由該新增規定於立法理由中已敘明：「本條第3項所稱之混 合，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置 於同一包裝）。依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態 日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險 性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之 擴散，爰增訂第3項，……另本項係屬分則之加重，為另一獨 立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最 高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一，例如販 賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑 處斷，並加重其刑至二分之一；如屬同一級別者，因無從比 較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至 二分之一」等語，可知立法者係將犯毒品危害防制條例第4 條至第8條之罪而有混合二種以上毒品之情形，予以結合成 另一獨立犯罪類型，以與單一種類毒品之犯罪類型區別，並 予以加重其刑，屬「刑法分則之加重」。經查，被告所販賣 之本案咖啡包經送鑑定結果，確檢出含有第三級毒品及微量 第四級毒品成分，係同一包裝內摻雜調合有2種以上之毒品 ，自屬該項所稱之混合2種以上之毒品。
㈡按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因 具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形 式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種 「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權 者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害 教唆者成立犯罪。至於刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者， 則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後 為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其 暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、 偵辦者而言。後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思， 倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯， 與「陷害教唆」情形迥然有別（最高法院101 年度台上字第 3253號判決意旨參照）。又按刑法上關於販賣罪，祇要被告 本身原有販賣之故意，且已著手於販賣行為之實行，即應分 別情形論以販賣既遂或未遂。倘對造無買受之真意，為協助 警察辦案、非法奪取買賣標的物或為其他目的而佯稱購買， 雖事實上不能真正完成買賣，但被告原來既有販賣之故意，
且已著手於販賣行為，仍應論以販賣罪之未遂犯（最高法院 102 年度台上字第373 號判決意旨參照）。本件係因警員執 行網路巡邏勤務，而查得被告與共犯「阿鈞」所張貼之販毒 訊息，經警員聯絡購買毒品事宜後，由被告攜帶本案咖啡包 前往約定地點交付，進而查獲本案犯行，足認被告本即有販 賣毒品之故意，且已著手實行販賣毒品之行為，然因警員為 辦案所需而無購買毒品之真意，致不能真正完成販賣行為。 ㈢核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6 項、第3項、第4項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品 未遂罪。又被告與真實姓名年籍均不詳綽號為「阿鈞」之人 ，就本案犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又 被告販賣前所持有之本案咖啡包，其內第三級毒品之純質淨 重未達5公克以上（純質淨重詳如附表編號1所示），第四級 毒品僅屬微量而無法估算純質淨重，是其持有第三級毒品、 微量第四級毒品行為並不構成犯罪。另公訴意旨原認定被告 上開犯行，係一行為犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3 項、第4項之販賣第三級毒品、第四級毒品未遂罪嫌，應從 一重之販賣第三級毒品未遂罪處斷，業經檢察官當庭更正為 毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項、第4項 之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，經本院告 知上開罪名使被告及其辯護人辯論，本院自得予以審理，附 此說明。
㈣刑之加重：
⒈被告所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪部分 ，除適用其中最高級別即販賣第三級毒品之法定刑外，並應 加重其刑至二分之一。
⒉依108年2月22日公佈之司法院釋字第775號解釋文：「刑法第 47條第1項規定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免 後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重 本刑至2分之1。』有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一 行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特 別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑 ，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受 之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過 苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限 制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於 此範圍內，有關機關應自本解釋公佈之日起2年內，依本解 釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情 形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑 。」是在該解釋文公佈後，本院即應依此意旨認定被告是否
有依刑法第47條第1項規定加重其刑之必要。 ⒊次按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察 官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程 序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最高法 院110年度台上大字第5660號刑事裁定意旨參照）。經查， 被告前①因違反毒品危害防制條例案件，經本院以108年度聲 字第1876號裁定定應執行有期徒刑7月確定，又②因違反毒品 危害防制條例案件，經本院以107年度桃簡字第2470號判決 判處有期徒刑6月確定，上開①②接續執行，嗣被告於109年4 月27日縮短刑期假釋出監，而於109年7月15日假釋期滿未經 撤銷，視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 在卷可佐，是被告於前案有期徒刑執行完畢5年內，故意再 犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，且檢察官於本院審理時 陳明略以：被告五年內再犯與本案起訴書所載販賣毒品犯行 罪質相同之罪，請審酌司法院釋字第775 號解釋後依累犯規 定加重其刑等語（詳見本院訴字卷第355頁）。據此，本院 審酌被告前案亦屬違反毒品危害防制條例案件，參以被告於 前案執行完畢後，理應產生警惕作用，應能自我反省、要求 ，被告猶即再犯本案，且由單純戕害自身之施用毒品犯行， 變本加厲為牟取利益之販賣毒品犯行，足見本案並非偶發， 前案之執行未能收得明顯之預防、教化之效，堪認有特別惡 性及刑罰反應力薄弱之情形，有加重其刑予以延長矯正其惡 性此一特別預防之必要，且如加重其刑，尚與本案被告之罪 責相當，並無被告所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，被告 人身自由並無因此遭受過苛之侵害，自無司法院釋字第775 號解釋意旨所示牴觸比例原則、罪刑不相當之情形存在，爰 依上開規定，就被告本件犯行，依刑法第47條第1項規定加 重其刑。
⒊此外，參照最高法院110年度台上大字第5660號刑事裁定意旨 ，基於精簡裁判之要求，判決主文無庸為累犯之諭知，附此 敘明。
㈤刑之減輕：
⒈被告客觀上已著手實施販賣犯行，然因警員自始即不具購買 之真意，事實上不能真正完成買賣而不遂，為未遂犯，應依 刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。 ⒉按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判均自白者，減輕其 刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就上 開販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行，於偵查 及審判中均自白犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第2項 規定減輕其刑。
㈥被告本案犯行同時有上述應予加重及減輕之事由，依刑法第7 0條、第71條第1項等規定，先遞加後遞減之。 ㈦本案無毒品危害防制條例第17條第1項規定適用： ⒈按毒品危害防制條例17條第1項規定「犯第4條至第8條、第10 條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯 者，減輕或免除其刑」，所謂供出毒品來源係指足資辨別其 非屬共犯或共同正犯前手之特徵，使調查或偵查犯罪之公務 員因而對之發動調查或偵查，而適用該減刑規定，需供出毒 品來源而查獲者（最高法院97年度台上字第1475號、98年度 台上字第4062號、98年度台上字第3653號、98年度台上字第 3391號判決意旨參照）。
⒉查被告雖供出其毒品上游為「阿鈞」、「黃昱豪」等情，惟 經本院函詢檢警有無因被告之供述而查獲毒品來源，桃園市 政府警察局桃園分局函覆略稱：未因被告供出「阿鈞」之真 實姓名「黃昱豪」而查獲毒品來源進而查獲共犯或正犯等語 ；臺灣桃園地方檢察署則函覆以：被告提供之上游身份不詳 ，未能查獲其毒品來源及其他正犯、共犯等語，有桃園市政 府警察局桃園分局111年5月22日桃警分刑字第1110030687號 函暨職務報告、臺灣桃園地方檢察署110年4月13日桃檢俊收 109偵31842字第1109036842號函在卷可按（詳見本院訴字卷 第89頁、第287至289頁），是被告就本件犯行，並無因被告 之供述而查獲其他正犯或共犯，自無毒品危害防制條例第17 條第1項之適用。
㈧至辯護人為被告辯護稱：被告犯罪情節實屬輕微，僅販賣10 包毒品咖啡包，交易對象僅為1人，乃員警假扮之假買家， 且被告在這段時間有正常工作犯後態度良好，請依刑法第59 條酌減其刑等語。惟按，刑法第59條之酌量減輕其刑，必須 犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情， 認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。至行 為人之犯罪動機為何，犯罪所得之多寡及其主觀惡性、犯後 態度等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之標準，不得據為酌量 減輕之理由。毒品於國內流通氾濫，危害國民健康至鉅，已 為眾所週知，然被告知悉毒品為法律嚴禁之違禁物，染毒更 能令人捨身敗家，毀其一生，竟甘冒重典，無視毒品對於他 人之危害，而被告所涉販賣毒品犯行，已適用毒品危害防制 條例第17條第2項、刑法第25條第2項之規定減輕其刑，業如 前述，再者，衡以被告所犯販賣毒品之行為，其動機非僅單 純供己施用，更係欲出售他人牟利。況且，混合二種以上毒 品成分之毒品咖啡包於目前國內流通氾濫，販毒集團經常透 過網際網路與通訊軟體向不特定人兜售，購買者施用此種成
分複雜與來源不明之毒品後，更有致命之風險，被告係具有 正常智識之人，對上述情形自不能諉為不知，其卻漠視法令 規定，為求財鋌而走險，難認係因一時失慮犯下本案，苟於 法定刑度之外，動輒適用刑法第59條規定減輕其刑，更不符 禁絕毒品來源，使國民遠離毒害，嚇阻販賣毒品行為之刑事 政策。據此，就被告所為本案犯行，尚難認有何特殊之原因 與環境，依據客觀觀察足以引起一般同情，當無再援引刑法 第59條之規定減輕其刑之餘地。
㈨爰審酌被告正值青壯，不思以正途賺取金錢，竟販賣第三級 毒品並混合二種以上之毒品以牟利，嚴重戕害國民身心健康 ，更助長毒品氾濫，足令購毒者沉迷於毒癮而無法自拔，重 者甚因購毒者缺錢買毒而引發各式犯罪，顯見被告販毒行為 已對社會治安造成損害，所為實屬不該，惟念被告犯後已坦 承犯行，態度尚可，並參酌其販賣之數量非多、未及販出即 為警查獲，犯罪所生危害非鉅，兼衡被告並無前科之素行、 於警詢時自陳為國中肄業之教育程度、職業為保全、家庭經 濟狀況勉持之生活狀況、犯罪之動機、目的、手段等一切情 狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收部分：
㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條 第1項定有明文。又毒品危害防制條例第18條第1項後段規定 查獲之第三級、第四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒 入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未 成罪）之第三級、第四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明 文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬 之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣 而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有 一定數量以上第三級、第四級毒品之沒收，並無特別規定， 如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物 ，應回歸刑法之適用（最高法院98年度台上字第2889號、99 年度台上字第2733號判決意旨參照）。
㈡扣案如附表編號1所示之毒品咖啡包10包，經鑑驗結果，確檢 出含有第三級毒品及第四級毒品成分，且為被告用以本案販 賣毒品所用之物，是扣案如附表編號1所示之毒品咖啡包， 均為被告為本件販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂 犯行而查獲之混合第三級毒品及微量第四級毒品，均屬違禁 物，揆諸上開說明，應依刑法第38條第1項規定，均宣告沒 收。又上開毒品之包裝袋，包裝袋上仍會殘留微量毒品而無 法將之完全析離，是就該包裝袋，亦應依法併宣告沒收。至 鑑驗用罄之毒品既已滅失不復存在，爰不另為沒收之諭知。
㈢次按犯本法第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、 第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與 否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。 查扣案如附表編號2所示之行動電話1支，係被告所有，供其 為本件販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行所用 之物，業據被告自承在卷（詳見本院訴字卷第277頁），自 應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收。 ㈣另本件被告所涉本件犯行，因未及賣出毒品即遭警方查獲， 尚無因販賣所得之財物，自無從諭知沒收犯罪所得，附此敘 明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項、第4項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第25條第2項、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官曾柏涵提起公訴，檢察官林欣怡到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 11 月 4 日 刑事第十七庭 審判長法 官 張明道
法 官 林姿秀
法 官 李思緯
附表：
編號 物品名稱及數量 備註 1 毒品咖啡包10包 經檢視均為神隱少女白色包裝，外觀型態均相似。 隨機抽取編號10鑑定，內含橘色粉末，檢出第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮及微量第四級毒品硝西泮（耐妥眠）等成分。 測得3,4-亞曱基雙氧苯基乙基胺丁酮純度約1％，推估編號1至10均含3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮之驗前總純質淨重約0.82公克。 2 小米廠牌行動電話門號0000000000號1支（含SIM卡1張，公訴意旨誤載為0000000000，應予更正） 被告所有，供其為本件犯行所用之物。
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。