臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第300號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳○○
選任辯護人 周威君律師(法扶律師)
上列上訴人等因被告家暴殺人未遂等案件，不服臺灣桃園地方法
院110年度金訴字第58號，中華民國111年11月7日第一審判決（
起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第23790號、第2965
3號、110年度偵字第9077號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認原審以上訴人即被告陳○○（下稱被 告）係犯刑法第339條之4第1項第3款之以網際網路對公眾散 布而犯詐欺取財罪共3罪，各量處有期徒刑1年2月；另犯家 庭暴力防治法所稱之家庭暴力罪，應依刑法第277條第1項規 定論以傷害罪，量處有期徒刑1年6月；又犯刑法第339條之4 第1項第1款、第2款之三人以上共同冒用政府機關及公務員 名義詐欺取財罪（另想像競合犯同法第339條之2第1項之以 不正方法由自動付款設備取得他人之物罪及洗錢防制法第14 條第1項之洗錢罪），量處有期徒刑1年4月，並就被告上開 所犯定應執行有期徒刑5年6月，復分別宣告沒收扣案之手術 刀片1截及手術刀柄1支，及宣告沒收、追徵未扣案之犯罪所 得共計新臺幣2萬220元，另就被告被訴加重誹謗部分諭知無 罪，認事用法及有罪部分之量刑均無不當，應予維持，並引 用原審判決書記載之事實、證據及理由。
二、檢察官據告訴人李○○請求上訴意旨略稱： ㈠本案被告係持手術刀向告訴人李○○之胸部刺擊，其明知所持 手術刀之刀刃非鈍且尖端處銳利，依其社會生活經驗，應知 悉若持該刀向人體胸部之重要部位刺擊，極可能肇生死亡之 結果，則綜合被告使用兇器、下手情形及攻擊部位、告訴人 受傷之情形等情，已足以認定被告於案發當時在情緒激起之 氛圍下，對於告訴人李○○可能因遭手術刀揮擊而生傷勢導致 死亡之結果知之甚詳，自應以殺人未遂罪論科。 ㈡被告將所拍攝告訴人李○○受傷之照片傳送予其友人，觀諸照 片中告訴人李○○受傷之嚴重程度，如將照片散播至網際網路
，對於告訴人李○○之社會形象確實有所減損，且依該照片所 加註文字之口氣、口吻、第一人稱之敘述方式，顯然是被告 以自身角度撰寫，縱使被告指使不知名他人協助加註此等文 字，亦該當加重誹謗犯行，請將原判決撤銷，更為適當合法 之判決等旨。
三、被告上訴意旨略以：本案檢察官雖就被告構成累犯之事實有 所主張，然未具體指出證明之方法，難認已盡其實質之舉證 責任，原審逕認被告所犯傷害部分構成累犯予以加重其刑， 難謂無率斷之虞，又被告自偵查之初即坦承傷害及詐欺犯行 ，犯後態度難謂不佳，原審量刑過重等語。
四、駁回上訴之理由：
㈠檢察官上訴雖認被告主觀上係基於殺人故意，持手術刀向告 訴人李○○之胸部刺擊等語。惟行為人於行為當時，主觀上是 否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位 、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之 關係、衝突之起因、行為當時之手段是否猝然致被害人難以 防備，攻擊時之力勁是否猛烈足資使人斃命、攻擊所用之器 具、攻擊部位、次數、用力之強弱，被害人受傷之情形及行 為人犯後處理情況等各項因素綜合予以研析，並參酌社會一 般經驗法則為斷，資以認定其犯意之所在。
⒈經查，就本件案發之起因，證人即告訴人李○○於原審證稱： 我與被告是前男女朋友，交往期間我們都住○○○市○鎮區○○○ 路0○00號3之1號房，當天凌晨4點多我回家時，他也沒有吵 什麼，我只是向他說我要分手，然後他的情緒就開始暴躁， 就直接打我等語（見原審卷二第86至88頁），被告於原審亦 供稱：我與李○○交往期間與她同住，那天事發經過是我和她 當面吵架的時候，她說要分手，我就沒有回話，她就動手推 我，我就打她等語（見原審卷一第426頁），可知本件係被 告因告訴人李○○提議分手而生爭執，依被告及證人李○○上開 所稱，其等並無深仇宿怨，參酌被告與告訴人李○○當時為男 女朋友，於案發時尚且同住一處，實難想像被告有何欲置告 訴人李○○於死之動機存在。
⒉次查，就本件案發之經過，證人李○○於偵查及原審證稱：被 告用徒手打我的頭、踢我肚子，我整個臉都是血，後來又用 手術刀刺傷我的肺部、刀片斷在裡面，他就沒有繼續刺我， 就只有用拳頭打我等語（見偵字第23790號卷第139至140頁 ；原審卷二第95頁），佐以卷附告訴人李○○之驗傷診斷書記 載：「受害人主訴：臉及身體多處疼痛、前任男友徒手攻擊 臉部，勒頸及以刀片刺傷左胸。檢查：全臉挫傷及左眼眶旁 瘀挫傷、左頸紅腫約6公分、左胸開放性傷口約1公分、左上
臂約5公分淺撕裂傷」等語（見偵字第23790號卷第39頁）， 可知被告當時僅持刀刺告訴人李○○左胸一刀，另觀以被告持 以攻擊告訴人李○○之刀具照片（見偵字第23790號卷第85頁 ），可見係以刀柄卡榫結合手術刀片，刀身非長，要與西瓜 刀、開山刀等通常持以械鬥之刀械有別，而被告僅以該手術 刀刺告訴人一下即停止刺擊，衡諸告訴人李○○當時手無寸鐵 ，被告仍有攻擊機會，並非迫於態勢而無法再行攻擊，茍若 被告主觀上有致告訴人李○○於死之殺人犯意，在當時告訴人 李○○業已因遭受刺擊受傷之狀態下，被告持續以刀具再刺殺 之，以遂其殺死告訴人李○○之目的，實屬輕而易舉之事，然 被告未為如此，反主動罷手，並未特意朝告訴人李○○身體要 害部位重複擊刺，更可得見被告應無殺人之犯意。 ⒊再就被告犯後處理情況觀之，證人李○○於原審證稱：我在那 裡待了10幾個小時，被告中間有停手，叫我吃安眠藥睡覺， 可是我沒有睡著，所以白天才可以請我爸爸來救我等語（見 原審卷二第96頁），而證人即李○○之父李岱霖於原審亦證稱 ：李○○有傳送LINE訊息給我，我記得她叫我送便當給她，後 來我打電話去，覺得電話她的聲音怪怪的，我就問她是不是 被打了，她只「嗯」一聲，後來我就說「我現在馬上過去」 ，我到樓下後就叫她下來，她自己走下來等語（見原審卷第 100頁），由上可見被告見告訴人李○○受傷，雖未主動將其 送醫救治，然仍停手讓告訴人李○○睡覺休息，並任令告訴人 李○○趁機獨自下樓尋求救援，顯見被告持刀刺擊告訴人李○○ ，單純僅欲使其成傷，難認被告主觀上具有殺人犯意。 ⒋綜上各節相互勾稽，本案被告持手術刀擊刺告訴人李○○左胸 一刀之行為，應係意在傷害告訴人李○○，尚無足認係基於殺 人之故意，檢察官提起上訴仍執前開情詞為爭執，要係對原 判決已說明事項持憑己見而為不同之評價，自無可採。 ㈡檢察官上訴固認被告有拍攝告訴人李○○受傷照片並加註不實 文字後，傳送至微信通訊軟體群組之加重誹謗犯行。惟查， 被告雖坦承確有拍攝告訴人李○○之傷勢照片，然供稱僅將照 片傳送予友人1人，並無加註文字等語，而觀以證人李○○於 偵查及原審證稱：被告用手機拍了一張照片，然後打了很不 堪的文字上傳到很多地方，我會知道這件事，是我的前夫甘 至洋告訴我的，他說他在很多地方看到等語，可知告訴人李 ○○係因他人傳送始知悉有上開加註文字之照片擷圖在網路上 流傳，而非親眼觀見被告在該傷勢照片加註文字後上傳至網 路群組。且觀諸卷附加註文字之傷勢照片擷圖（見偵字第23 790號卷第79頁），其文字內容係載稱「李嫣瑀！李嫣瑀妳 被打真的不是沒原因的，跟人家說我兄弟吃喝都靠妳！這種
話妳說！吃藥吃成這樣妳不會不好意思！自己要吃藥沒錢趁 人家洗澡用人家手機網銀帳給藥頭！跟外面男人一起串通要 洗我兄弟！人在做天在看」等語，似為第三人指責告訴人李 ○○對外稱被告吃喝均靠她，且告訴人李○○還聯合外人拿取被 告財物之意，自難認上開擷圖為被告加註文字並上傳至群組 ，反足徵被告上開供述等情非虛，且卷內亦無證據可認係被 告指使他人於傷勢照片加註文字後上傳，而被告縱有將告訴 人李○○之傷勢照片傳送予友人1人，亦無從認即有散布於眾 之主觀意圖，本件依卷內事證既無法證明被告有上傳上開擷 圖至網路群組，即難逕以加重誹謗罪責相繩。
㈢被告上訴雖稱檢察官就其構成累犯之事實未具體指出證明之 方法等語，惟本件檢察官於起訴書已敘明被告「前因傷害案 件，經臺灣臺中地方法院以104年度簡字第62號判決判處有 期徒刑6月，提起上訴後，經臺灣臺中地方法院以104年度簡 上字第174號判決上訴駁回確定，於105年8月21日徒刑執行 完畢出監」等前案執行完畢紀錄，而檢察官及被告於原審就 本院被告前案紀錄表之記載亦均表示沒有意見等語（見原審 卷二第132頁），檢察官復於本院審理時主張被告有上開徒 刑執行完畢紀錄，其所犯傷害部分應論以累犯等語（見本院 卷第251頁），可認檢察官已指明被告具有累犯之事實與證 據，本案被告既有構成累犯之前科紀錄，且所犯為傷害案件 ，竟又犯本案如原判決事實欄二所示傷害犯行，堪認其具有 特別惡性，對於刑罰之反應力顯然薄弱，認如加重其法定最 低度刑，尚不至於使被告所受的刑罰超過其所應負擔罪責， 原審參酌司法院釋字第775號解釋意旨，就被告所犯傷害部 分依刑法第47條第1項規定加重其刑，核無違誤。 ㈣又原判決已審酌被告行為時年青力強，不思以正當手段獲取 財物，反圖不法利益，欲快速取得金錢，而以網際網路詐騙 他人，又與詐欺集團共同為上開犯行，致使告訴人趙譽恩、 蔡翔名、何定諳、鍾金英受有損害，嚴重影響社會治安及經 濟交易秩序，又與因細故與告訴人李○○發生爭執，無法克制 自身情緒而施加暴力，應予非難，顯見被告欠缺尊重他人之 法治觀念，行徑甚不足取，惟念及被告於原判決事實欄三之 犯行分工參與程度，僅擔任提領款項之車手，無具體事證顯 示其係該犯罪團體之主謀或主要獲利者，亦非直接施行詐術 之人，尚非處於詐欺集團核心地位，並考量被告就原判決事 實欄一、三之部分，犯後均坦承犯行，就原判決事實欄二部 分僅坦承徒手毆打、猶否認持刀刺擊等犯後態度，復兼衡被 告之智識程度、工作狀況、家庭經濟情況、犯罪之動機、手 段、情節、素行、所生危害、告訴人李○○所受傷勢、遭詐欺
之告訴人數、遭詐騙之金額、與告訴人趙譽恩達成和解共識 等一切情狀，顯已斟酌刑法第57條各款事由，並基於刑罰目 的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量 等因素而為刑之量定，且以行為人責任為基礎，未逾越法定 刑度，亦無違背公平正義之精神，且原審就被告所犯加重詐 欺取財部分，已分別量處有期徒刑1年2月及1年4月不等之低 度刑，另衡酌被告本案係持利器傷害告訴人李○○，犯罪情節 非輕，亦未取得告訴人李○○之諒解，則原審就被告所犯傷害 部分量處有期徒刑1年6月，亦難認有過重之情，再原審就被 告所犯數罪定應執行有期徒刑5年6月，亦給予相當之折扣利 益，是原審量刑客觀上不生明顯失出失入之裁量權濫用情形 ，難認有何不當而構成應撤銷之事由可言。
㈤綜上，檢察官及被告上訴意旨所指各節，俱無理由，均應予 駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官凌于琇提起公訴，檢察官黃翎樵提起上訴，檢察官莊俊仁到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 7 月 26 日 刑事第二十二庭審判長法 官 蔡廣昇
法 官 許文章
法 官 葉韋廷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 利星霏
中 華 民 國 112 年 7 月 26 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第339條之4
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或 電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條之2
（違法由自動付款設備取得他人之物之處罰）
意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。洗錢防制法第14條
有第二條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。