臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第1637號
上 訴 人
即 被 告 杭晧程
選任辯護人 潘東翰律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因違反藥事法案件，不服臺灣新北地方法院11
1年度訴字第801號，中華民國112年2月9日第一審判決（起訴案
號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第13731號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、杭晧程（綽號「東少」）明知甲基安非他命係屬毒品危害防 制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得販 賣及持有，且係經中央衛生主管機關衛生福利部明令公告禁 止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，屬於 禁藥，不得非法轉讓予他人，且依其自身施用毒品之經驗， 甲基安非他命對人體健康具有危害性，客觀上能預見施用毒 品過量，極易導致死亡之結果，且依當時情形並無不能注意之 情事，竟疏未預見於此，仍基於轉讓禁藥之犯意，於民國10 9年7月30日23時30分許，在址設新北市○○區○○路0段000號之 光華釣蝦場內，將實際重量不詳之禁藥甲基安非他命1包無 償轉讓予馮冠崴施用。嗣馮冠崴取得該包甲基安非他命後， 於翌（31）日1時許，在其女友林玟萱位在新北市○○區○○○道 0段00號4樓401室租屋處內，將該包甲基安非他命加入牛奶 中飲用，隨即產生精神異常、打滾、撞牆等舉動，林玟萱見 狀後即請室友許惠玲報警處理，經警消人員到場緊急將馮冠 崴送醫急救，馮冠崴仍於109年7月31日22時50分許，因施用 甲基安非他命過量，出現精神異常及以頭自撞牆，造成毒品 中毒及腦髓有瀰漫性創傷性軸突損傷，最後因橫紋肌溶解症 及腦損傷而死亡。
二、案經新北市政府警察局三重分局（下稱三重分局）報告臺灣 新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作
為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條之5定有明文。查，本判決下列認定事實 所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料（包含 人證與文書等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序 所取得；而檢察官、上訴人即被告杭晧程（下稱被告）及其 辯護人對本院準備程序期日及審判期日提示之卷證，均同意 或不爭執其等證據能力（見本院卷第84至85、121頁），且 迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本案證據資料作成時 之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證明力亦無明顯過低之 情形，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5 規定，自均得作為證據。
二、至於非供述證據部分，檢察官、被告及其辯護人於本院準備 程序期日及審判期日均同意或不爭執其等證據能力（見本院 卷第85至87、121至124頁），復均查無違反法定程序取得或 其他不得作為證據之情形，且經本院於審理期日提示予檢察 官、被告及其辯護人而為合法調查，應認均有證據能力。貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告固坦承有於前開時間、地點，轉讓毒品1包予被害 人馮冠崴之事實，惟矢口否認有何轉讓禁藥致人於死之犯行 ，辯稱：我沒有轉讓甲基安非他命給馮冠崴，我只有轉讓K 他命給馮冠崴，馮冠崴施用毒品後死亡與我無關云云；被告 之辯護人則為被告辯護稱：扣案之甲基安非他命殘渣袋，經 送鑑識人員採集相關指紋及DNA比對，並未發現有關被告之 相關跡證，即無任何積極證據證明扣案之甲基安非他命殘渣 袋係被告交付給被害人，自難令被告負轉讓禁藥致人於死之 罪責；證人林玟萱於警詢時證稱被告拿1包安非他命給被害 人部分之陳述，係聽聞被害人告知，並非證人林玟萱所親見 ，不足以證明犯罪事實確具有相當程度真實性之證據，且其 證述與三重分局偵查隊2份職務報告所載不符，其證述不具 補強證據之適格，且與事實不符，不符合證據法則云云。經 查：
㈠被告於109年7月30日23時30分許，在址設新北市○○區○○路0段 000號之光華釣蝦場內，將毒品1包無償轉讓予被害人施用； 俟被害人於翌（31）日1時許，在其女友林玟萱位在新北市○ ○區○○○道0段00號4樓401室住處內，將1包甲基安非他命加入 牛奶中飲用，雖即產生精神異常、打滾、撞牆等舉動，林玟
萱見狀後請室友許惠玲報警，經警消人員到場緊急將被害人 送醫急救後，被害人仍於109年7月31日22時50分許，因施用 甲基安非他命過量，出現精神異常及以頭自撞牆，造成毒品 中毒及腦髓有瀰漫性創傷性軸突損傷，最後因橫紋肌溶解症 及腦損傷而死亡等事實，業據被告於原審及本院審理中所不 爭執（見原審卷第86至87頁；本院卷第82至84、88至89、12 5至126頁），復經證人林玟萱、許惠玲於警詢及偵查中證述 明確（見相卷第26至27、31至32、36至37、41至42、163至1 67頁），並有光華釣蝦場監視器翻拍照片暨放大照片、林玟 萱提供被害人手機Messenger對話翻拍照片及林玟萱在上開 釣蝦場照片、刑案現場照片、長庚醫療財團法人林口長庚紀 念醫院109年7月31日診字第0000000000000號診斷證明書、 新北市立聯合醫院109年7月31日乙種診斷書、新北地檢署檢 驗報告書、相驗屍體證明書、法務部法醫研究所109年10月1 3日法醫理字第10900068060號函及其檢附法醫研究所（109 ）醫鑑字第1091102073號解剖報告書暨鑑定報告書等件在卷 可稽（見偵卷第35、69至73、187至191頁；相卷第45、69至 109、147、175至177、191至201、205至217、221頁)，應堪 認定。
㈡證人林玟萱先於警詢時證稱：我昨（31）日在新北市○○區○○○ 道0段00號4樓401室租屋處，我與男友馮冠崴及許惠玲一同 喝酒聊天，聊天聊到一半許惠玲先去廁所洗澡，我就叫馮冠 崴倒1杯牛奶給我喝，後來他有點醉了，又自己倒了1杯牛奶 喝，結果他還把1包安非他命加進牛奶中喝掉，我當下阻止 他不要喝，他還是整杯喝進去，他喝完之後就精神狀態怪怪 的，他就開始脫去身上的衣服，並且在地上打滾打翻家中的 東西，因為我有上網查資料牛奶可以排毒，我就趕快餵他喝 ，結果他還吐出來，之後我立刻叫許惠玲去報警叫救護車， 許惠玲還跑到1樓等警察，我就在一旁顧馮冠崴，結果馮冠 崴滾到房間外面時還有一直用頭撞牆，然後警方到達後與救 護人員立刻將他送去醫院等語（見相卷第32頁）；復於偵查 中證稱：我與被害人係男女朋友，沒有同居，於109年7月30 日晚間11時許，我跟被害人去三重力行路釣蝦場找被害人綽 號「東少」的朋友（即被告），我在吃蝦的時候，他朋友拿 了1包小夾鏈袋裝的白色結晶體給被害人，我們吃完就回我 租屋處，約109年7月31日1、2時許，我、被害人還有室友許 惠玲一起聊天喝酒，我叫被害人幫我倒杯牛奶給我喝，被害 人自己也倒1杯牛奶，被害人將那包白色結晶體倒進牛奶中 加咖啡喝下去，然後又繼續喝啤酒，我叫他不要喝，但他還 一直喝，我上網查要如何排毒，發現可以喝牛奶，我就叫他
喝牛奶，他喝牛奶之後有吐，吐蠻多的，然後就精神錯亂， 把我們家東西弄壞、在地板翻滾，講一些奇怪的話，還自己 脫掉衣服，我叫許惠玲報警，警察到的時候，被害人一直在 我們家外面撞頭，救護車有來，後來就陪他去醫院等語綦詳 （見相卷第163至165頁）；參酌員警於案發後在林玟萱上開 租屋處內扣得安非他命殘渣袋1個乙節，有三重分局扣押筆 錄及扣押物品目錄表各1份附卷可佐（見相卷第47至51頁） ，足見被告於上開時間、地點，確有轉讓禁藥甲基安非他命 1包予被害人施用無訛。
㈢被告雖辯稱：我沒有轉讓甲基安非他命給馮冠崴，我只有轉 讓K他命給馮冠崴云云。然核與證人林玟萱於警詢時證稱： 當時馮冠崴與杭晧程坐在一起聊天吃蝦，突然杭晧程就拿一 包藥給我男朋友，我們要回家的時候，馮冠崴有跟我說那包 是安非他命等語有違（見偵卷第57頁），則被告前開所辯是 否屬實，實非無疑。又被害人於109年7月31日經臺北市聯合 醫院檢驗安非他命檢測定性分析檢驗結果確呈陽性（Positi ve）反應，而檢驗K他命尿液篩檢結果則呈陰性（Negative ）反應乙節，有新北市立聯合醫院109年7月31日藥物/毒品 濃度檢查結果報告單1紙附卷可佐（見相卷第149頁）。而警 方採集之被害人嘔吐物棉棒經送內政部警政署刑事警察局鑑 定，亦檢出甲基安非他命成分乙節，有內政部警政署刑事警 察局109年10月21日109年10月21日刑鑑字第1090087333號鑑 定書1份可稽（見原審卷第47頁）；再參以扣案之安非他命 殘渣袋1個，經臺北榮民總醫院鑑定結果，檢出甲基安非他 命成分乙節，有臺北榮民總醫院109年8月17日北榮毒鑑字第 C0000000號毒品成分鑑定書1份附卷可參（見偵卷第31頁） ，足見被告於109年7月30日23時30分許，在上開光華釣蝦場 內所交付予被害人之毒品應為甲基安非他命，而非K他命甚 明。是被告辯稱：我沒有轉讓甲基安非他命給馮冠崴，我只 有轉讓K他命給馮冠崴云云；及被告之辯護人辯稱：扣案之 甲基安非他命殘渣袋經指紋及DNA比對，未發現被告相關跡 證，而證人林玟萱前揭於警詢時之陳述不具關聯性，不具補 強證據適格云云，均難採信。
㈣按刑法第17條之加重結果犯，係故意的基礎犯罪與過失加重 結果之結合犯罪。立法者創設此類犯罪，賦予加重處罰之法 律效果，乃以行為人就其故意之基礎犯罪，依客觀情形可預 見加重結果之發生，仍疏未注意，因過失致加重結果發生， 且該加重結果與基礎犯罪間，須有相當因果關係，其判斷上 ，必須此加重結果是由基礎犯罪行為過程中所蘊含之獨特危 險所造成，亦即其基礎犯罪行為與加重結果間具備風險實現
關連性（或稱為直接關連性、直接關係），方足為加重結果 犯加重處罰之正當基礎，以符罪刑相當原則。藥事法第83條 第2項前段之轉讓偽藥或禁藥致人於死罪，係對於犯轉讓偽 藥或禁藥罪因而發生死亡結果者，所設之加重結果處罰規定 ，是其成立，除行為人有故意轉讓偽藥或禁藥犯行，及受讓 者死亡之加重結果發生外，尚必須該加重結果之發生於客觀 上可預見，仍因過失致加重結果發生，且其轉讓之基礎犯行 過程所固有之獨特危險，與受轉讓者死亡之結果，具有直接 關連性，始足當之（最高法院111年度台上字第1617號判決 意旨參照）。查被害人生前因施用甲基安非他命過量及頭部 外傷（以頭自撞牆），由於毒品中毒（甲基安非他命4.587p g/mL）及腦髓有瀰漫性創傷性軸突損傷，最後因橫紋肌溶解 症及腦損傷而死亡；嗣自被害人血液内主要有檢出中樞神經 興奮劑Methamphetamine4.587μg/mL，已達一般常見致死濃 度0.09μg/mL以上，研判死者主要因濫用甲基安非他命過量 ，導致因毒品中毒及後續的相關併發症而死亡等情，有法務 部法醫研究所109年10月13日法醫理字第10900068060號函所 附（109）醫鑑字第1091102073號解剖報告書暨鑑定報告書 乙份附卷可按（見相卷第205至217頁）。而被害人所施用之 甲基安非他命既已達致死濃度，在一般情形下，可發生致死 之結果，故被害人之死亡與施用前揭禁藥甲基安非他命間具 有相當因果關係，並與被告轉讓此等禁藥所蘊含之獨特危險 有直接關聯性。況被告提供純質及來源均不明之禁藥甲基安 非他命予被害人施用，客觀上自可預見此種轉讓行為可能致 被害人因過量施用而死亡，主觀上未預見卻仍轉讓禁藥予被 害人施用，致被害人施用過量因而死亡，其對被害人死亡之 加重結果自有過失，應成立轉讓禁藥致死之加重結果犯。 ㈤綜上所述，被告前開所辯，顯屬事後卸責之詞，不足採信。 本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。二、論罪：
㈠按甲基安非他命經衛生福利部公告禁止販賣、使用，而為藥 事法第22條第1項第1款所指之禁藥，亦屬毒品危害防制條例 第2條第2項第2款所公告列管之第二級毒品，其非法轉讓者 ，藥事法第83條第1項及毒品危害防制條例第8條第2項、第6 項皆設有處罰規定，屬同一犯罪行為而同時有兩種法律可資 處罰之法規競合情形。基於刑事處罰應充分評價行為不法內 涵之誡命，應採用重法優於輕法之原則，方能充分評價行為 人犯罪之不法內涵，以維刑罰之公平性，且此適用標準明確 ，無不易判斷而難以運用之問題，亦有利於維護法律適用之 明確性與安定性，是行為人轉讓甲基安非他命（未達法定應
加重其刑之一定數量）予成年人，同時該當藥事法第83條第 1項轉讓禁藥罪及毒品條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之 構成要件時，因轉讓禁藥罪之法定刑為7年以下有期徒刑， 得併科新臺幣5千萬元以下罰金，較轉讓第二級毒品罪之法 定刑6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰 金為重，故應依重法優於輕法之原則，擇較重之轉讓禁藥罪 論處（最高法院109年度台上大字第1089號裁定意旨參照） 。查本案並無證據證明被告轉讓予被害人之上開禁藥數量已 達「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款所定 之淨重10公克以上，且轉讓之對象並非未成年人或已懷胎婦 女，並無毒品危害防制條例第8條第6項、第9條第1、2項應 加重其刑至二分之一規定之適用，揆諸前揭說明，本案被告 轉讓甲基安非他命之行為，即應優先適用藥事法第83條第1 項之規定論處。且本案涉及轉讓甲基安非他命致人於死，而 藥事法第83條第2項前段之轉讓禁藥致人於死罪，乃係對犯 轉讓禁藥罪致發生死亡結果所規定之加重結果犯，屬特別規 定，經法條競合，自應優先適用。
㈡核被告所為，係犯藥事法第83條第2項之轉讓禁藥致人於死罪 。
㈢被告高度之轉讓禁藥行為既已依法規競合原理適用藥事法處 斷，被告轉讓禁藥罪前持有甲基安非他命之低度行為，基於 法律適用完整性原則，不能再割裂適用毒品危害防制條例第 11條第2項之持有第二級毒品罪論處，而所適用之藥事法對 於持有禁藥之行為，並未設處罰規定，即無轉讓前持有禁藥 之低度行為為轉讓禁藥行為所吸收不另論罪之問題，併此敘 明。
三、刑之加重、減輕事由：
㈠按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官 主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序 ，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最高法院 刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨參照）。查 本件起訴書並未記載被告構成累犯之事實，且於原審及本院 審理時，檢察官均未就被告構成累犯之事實及應依累犯規定 加重其刑事項主張且具體指出證明方法，參諸前揭最高法院 刑事大法庭裁定意旨，自毋庸對被告論以累犯或依累犯規定 加重其刑。
㈡按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。又刑事審判旨在實現刑 罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑 相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感
情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注 意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條 賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕 其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。且考刑法第59 條立法理由：科刑時原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤 應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，本條所謂「犯罪 之情狀可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以 及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者 而言，即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起 一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其 適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號及 51年台上字第899號判例意旨參照）。是法院審酌刑法第59 條酌減事由時，仍應依刑法第57條科刑事由通盤考量，若認 犯罪情狀確可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，即得酌量 減輕其刑，二者並非截然可分，不得合併審究。查被告轉讓 禁藥甲基安非他命予被害人施用，造成被害人死亡，其行為 固應譴責，惟考量被告與被害人基於朋友關係而無償提供被 害人禁藥以解癮，倘就被告所犯轉讓禁藥致人於死罪，科以 法定最低刑度之刑仍嫌過重，衡以一般社會觀念，顯然失衡 ，有情輕法重之嫌，是其犯罪情狀在客觀上足以引起一般人 之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條規定，予以酌量減 輕其刑度。
四、上訴駁回之理由：
㈠原審以被告上開犯行事證明確，以行為人之責任為基礎，審 酌被告無視政府對杜絕毒品犯罪之禁令及對藥物之行政管理 ，明知甲基安非他命為經管制之第二級毒品及禁藥，仍恣意 轉讓供被害人施用，致被害人施用過量不治身亡，造成無可 回復之損害；參酌其犯罪後否認犯行之態度，迄未與被害人 之家屬達成和解等情，兼衡被告於原審陳明國中畢業，之前 從事清潔業，經濟狀況尚可等一切情狀，量處有期徒刑3年8 月；並就沒收部分說明：扣案之甲基安非他命殘渣袋1個， 經鑑驗結果，含甲基安非他命成分，其內之甲基安非他命殘 渣難以與包裝袋完全析離，且無析離之實益，應以毒品視之 ，而依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷 燬之等旨，經核其認事、用法並無違法或不當，量刑及沒收 之宣告亦稱妥適，應予維持。是被告猶執前詞否認犯罪，上 訴指摘原審判決不當云云，為無理由，應予駁回 ㈡本件檢察官未曾主張構成累犯之事實及應加重其刑之事項並 具體指出其證明之方法，原審依職權加以認定，於理由中載 敘被告構成累犯，固有瑕疵，然原審參酌司法院釋字第775
號解釋意旨及最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660 號裁定意旨後，認被告尚無依刑法第47條第1項累犯規定加 重其刑，則上開瑕疵尚不影響於判決之結果，應認屬「無害 瑕疵」，並無撤銷原判決必要，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官林蔚宣提起公訴，檢察官陳正芬到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 7 月 12 日 刑事第二十三庭審判長法 官 許永煌
法 官 黃美文
法 官 雷淑雯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 林立柏
中 華 民 國 112 年 7 月 20 日附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。