臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第1595號
上 訴 人 臺灣宜蘭地方檢察署檢察官
被 告 洪頎翔
指定辯護人 本院公設辯護人王永炫
上列上訴人因被告兒童及少年性剝削防制條例案件，不服臺灣宜
蘭地方法院111年度訴字第382號，中華民國112年3月1日第一審
判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署111年度偵字第5632號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於緩刑部分撤銷。
其他上訴駁回。
事 實
一、洪頎翔於民國111年2月間透過TIK TOK軟體，結識未滿14歲 之A女（代號BT000-Z000000000，00年00月生，真實姓名、 年籍詳卷），改以Instagram軟體(下稱IG)帳號「jer0412」 、暱稱為「洪嘉旭」與A女聊天，於聊天的過程中洪頎翔明 知A女為12歲以上未滿18歲之少女，竟基於製造少年為猥褻 電子訊號之犯意，於111年2月4日某時許，透過IG傳送其生 殖器相片予A女並傳送「我想看」等訊息，要求A女拍攝裸露 照片及影片供其觀覽，A女因此在宜蘭縣礁溪鄉住處（地址 詳卷）持平板電腦拍攝其裸體及裸露胸部、下體陰部之客觀 上足以刺激或滿足性慾，並引起通常一般人羞恥或厭惡感之 數位圖檔9張及影音檔1部，再以IG傳送予洪頎翔供其觀覽。 嗣A女母親即代號BT000-Z000000000A（真實姓名、年籍詳卷 ）於111年2月8日查看A女IG帳號發覺有異報警處理，經警於 111年7月13日至洪頎翔位於新北市○○區○○街00巷0號4樓住處 執行搜索，因而查悉上情。
二、案經代號BT000-Z000000000A訴由宜蘭縣政府警察局礁溪分 局報告臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1、第159條之2、第159條之3、第159條之4等規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不
得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案當事 人及辯護人就下述供述證據方法之證據能力，於言詞辯論終 結前均未聲明異議，而經本院審酌各該證據方法之作成時， 並無其他不法之情狀，均適宜為本案之證據，依刑事訴訟法 第159條之5之規定，有證據能力。
二、至於其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反 法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定， 應具證據能力。
貳、實體方面
一、認定有罪之理由
㈠上開事實，業據被告於偵查、原審審理、本院準備程序及本 院審理時均坦承不諱，核與證人即被害人A女、證人即告訴 人A女之母於警詢及偵查中之證述均大致相符(見宜蘭縣政府 警察局礁溪分局警礁偵0000000000號刑案偵查卷宗【下稱警 卷】第4至7頁、111年度偵字第5632號偵查卷第10至11、31 頁)，且有搜索票、搜索筆錄、扣押物品目錄表、通聯調閱 查詢單、IP位置資料、被告使用通訊軟體IG帳號「jer0412 」頁面、通訊軟體IG帳號「saogege_06」、「didi__00 」 、「ktokto1004」、「kw3396__」、「wyyan45 」網頁列印 資料、通訊軟體IG對話紀錄、告訴人BT000-Z000000000傳送 予被告之圖檔及影音檔截圖等件在卷可稽(見警卷第8至13、 16至41頁、111年度偵字第5632號偵查卷不公開卷第9至14頁 )，足認被告上開任意性自白，核與事實相符，足堪採信。 本件事證明確，被告上揭犯行，堪以認定，應予依法論科。 ㈡公訴意旨雖認被告所為係犯兒童及少年性剝削防制條例第36 條第2項之引誘少年製造猥褻行為電子訊號罪云云，惟： ⒈上開條例第36條第2項之「促成合意拍製型」所稱之「他法」 ，係指行為人所採取之積極手段，與招募、引誘、容留、媒 介或協助等行為相類似或介入、加工程度相當，而足以促成 兒童或少年合意被拍攝、製造性交或猥褻行為之畫面者而言 。倘行為人僅單純告知兒童或少年並獲其同意而拍攝、製造 兒童或少年性交或猥褻行為之畫面，並未進一步額外施加上 開介入、加工手段，難謂係合致於「促成合意拍製型」之規 範目的。惟倘行為人係另行施加前揭積極之介入、加工手段 ，而詢問、請求或要求被害人同意，自該當於同條第2 項之 「促成合意拍製型」要件（最高法院111年度台上字第994號 判決意旨參照）。
⒉被告於警詢供稱：伊當時把伊生殖器相片傳給被害人A女後， 跟被害人A女說「我想看」，被害人A女就拍給伊看了等語（
見警卷第3頁）；於原審審理時供稱：伊沒有引誘的意思等 語（見原審卷第40頁），且被害人A女於警詢證稱：伊在抖 音軟體上遇到網友PO文要互看，就傳訊息問網友有無IG通訊 軟體，然後開始聊天，伊會拍攝私密照片影片給對方，是因 為在抖音上就已經知道互看私密部位的意思，對方沒有恐嚇 、脅迫、引誘或以他法要求伊拍攝」等語（見警卷第4頁背 面），尚難認被害人A女拍攝相關數位照片及數位影片係因 被告使用如提供對價或好處等積極手段所致，檢察官認被告 涉犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之引誘少年製 造猥褻行為電子訊號罪云云，尚屬誤會。
二、新舊法比較
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查本件被告於行為後，兒童及少年性剝 削防制條例第36條第1項於112年2月15日修正公布施行，並 於112年2月17日生效，修正前之兒童及少年性剝削防制條例 第36條第1項係規定：「拍攝、製造兒童或少年為性交或猥 褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他 物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元 以下罰金。」，修正後係規定：「拍攝、製造兒童或少年之 性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語 音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1百萬元以下罰金。」，修正後之兒童及少年性剝削防制條 例第36條第1項法定刑度雖未更動，然犯罪構成要件要素由 「兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶 、光碟、電子訊號或其他物品」，擴大為「兒童或少年之性 影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音 或其他物品」為處罰之構成要件要素，經比較結果，新法並 未較為有利於行為人，應適用行為時即修正前之規定論處。三、論罪科刑
㈠查被害人A女依被告之指示拍攝裸露胸部、下體等身體部位之 數位照片及數位影片，衡諸一般社會觀念，客觀上應足以引 起刺激或滿足性慾，並引起普通一般人羞恥感，而侵害性的 道德感情；被告要求被害人A女拍攝該數位照片及數位影片 後傳送供己觀賞，在主觀上亦係為滿足自己之情色慾望，是 該數位照片及數位影片自屬猥褻行為之電子訊號。 ㈡核被告所為，係犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條 第1項之製造少年為猥褻行為之電子訊號罪。 ㈢公訴意旨雖認被告應係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條 第2項之引誘少年製造猥褻行為電子訊號罪，容有未洽，惟
因二者之社會基本事實同一，復經法院告知變更後之法條， 爰依法變更起訴法條。
㈣本件並無依刑法第59條之適用
⒈按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定 最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑 ，固然包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕事由時，則 係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘 被告另有其他法定減輕事由，應先適用該法定減輕事由減輕 其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之 最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其 刑（最高法院105年度台上字第2625號判決意旨參照）。 ⒉查被告雖坦承犯行，惟其僅為滿足個人私欲，未克制己身性 慾，率然對被害人A女為製造少年為猥褻行為之電子訊號之 行為，犯罪時難認有何特殊之原因與環境等等，在客觀上亦 不足以引起一般同情，而有何情堪憫恕之處，是辯護人雖請 求本院審酌該條規定酌減其刑，核屬無據。
四、上訴駁回部分（即原判決罪名、宣告刑及沒收部分） ㈠原審以被告罪證明確，論據上開罪名，並審酌被告明知被害 人A女於案發時為少年，對於性與身體之自主能力及判斷能 力均尚未成熟，思慮亦未周詳，竟為滿足個人私欲，未克制 己身性慾，率然對被害人A女為前開行為，影響其身心發展 ，所為實屬不該。復考量被告犯後坦承犯行，態度尚可，又 與被害人A女及其法定代理人和解成立並當場賠償損害，另 兼衡被告之犯罪動機、目的、手段，暨其自陳專科畢業之教 育程度、目前從事維修工程師、未婚之家庭生活經濟狀況等 一切情狀，量處有期徒刑1年，以資懲儆。另說明：未扣案B T000-Z000000000猥褻行為之數位照片電子訊號9張及數位影 片電子訊號1部及所附著之手機1支沒收，於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核其認事用法並無 違誤，量刑及沒收之說明亦屬妥適。
㈡檢察官上訴意旨略以：被告先前已經有相關案件經判決確定 在案，不符合緩刑要件，此部分原審適用法條有誤，請撤銷 改判，量處妥適之刑云云。惟：
⒈按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟 已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽 指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例意旨參照)。 ⒉本件原審關於科刑業已就刑法第57條規定與科刑相關事項在 適法範圍內加以裁量，其本於事實審之裁量職權所為之量刑 ，並無過重不當，或有何違反比例原則、平等原則、罪刑相
當原則之情形，自不得認其量刑有何不當。從而，檢察官上 訴認被告量刑難認允當，為無理由。
五、撤銷改判部分(即緩刑部分)
原審審理後諭知被告緩刑3年，緩刑期間付保護管束，及於 緩刑期間內接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育3 場次，並禁止對被害人A女實施不法侵害行為。固非無見， 惟：
㈠按前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，而受2年以下有期徒刑、 拘役或罰金之宣告者，始得宣告緩刑，刑法第74條第1款定 有明文，因此在判決前已受有期徒刑以上刑之宣告確定者， 即不合於緩刑條件（最高法院79年台非字第136號判決意旨 參照）。
㈡本件原審就被告所犯上開之罪，認事量刑固無不當，然原審 於112年3月1日為本案之緩刑宣告前，被告已因違反兒童及 少年性剝削防制條例案件，經臺灣士林地方法院於111年8月 10日以111年度審訴宇第404號判處有期徒刑1年6月，緩刑2 年，緩刑期間付保護管束，該判決於111年9月13日判決確定 一節，有本院被告前案紀錄表1份附卷可稽，是被告於原審 判決前，已另受前案有期徒刑以上刑之宣告確定，且前案之 緩刑期間尚未屆滿，有期徒刑宣告尚未失其效力，依上開說 明，即與刑法第74條第1項得宣告緩刑之要件不符，原審不 察，遽為被告本案緩刑之宣告，於法不合，檢察官上訴意旨 主張原審宣告緩刑不當，為有理由，應由本院就原判決關於 被告緩刑（含所附負擔）宣告之部分撤銷，以資適法。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林禹宏提起公訴，檢察官曾文鐘到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 7 月 26 日 刑事第十一庭 審判長法 官 張江澤
法 官 梁志偉
法 官 章曉文
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 賴威志
中 華 民 國 112 年 7 月 26 日
附錄本案論罪科刑法條
修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條
拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處3年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖營利犯前3項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前4項之未遂犯罰之。
第1項至第4項之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。