臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第1498號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 徐躍
指定辯護人 本院公設辯護人王永炫
被 告 王國全
指定辯護人 楊敏宏律師(義務辯護)
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園
地方法院110年度訴字第504號，中華民國111年12月9日第一審判
決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第30448、2407
0號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於其附表一所示徐躍所犯貳罪之刑之部分（包含定此部分應執行刑）撤銷。
上開撤銷部分，各處有期徒刑參年玖月。應執行有期徒刑肆年。其他上訴駁回。
事實及理由
甲、有罪部分：
一、審理範圍：
按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑 事訴訟法第348條第3項定有明文。公訴人於本院審理程序時 ，就上訴範圍陳稱：「被告徐躍有罪部分之刑的部分提起上 訴，不包括有罪部分之犯罪事實、論罪、沒收等其他部分」 （見本院卷第218頁），明示僅就原判決關於被告徐躍有罪 部分之「刑」之部分提起上訴（被告徐躍則未提起上訴）。 是依刑事訴訟法第348條第3項規定，本院審理範圍僅限於原 判決關於被告徐躍有罪部分之「刑」部分，不及於原判決所 認定此部分之犯罪事實、所犯法條（論罪）、沒收等其他部 分，故此部分之認定，均引用第一審判決書所記載之事實、 證據及理由（如附件）。
二、實體方面（刑之部分）：
㈠被告徐躍前曾因施用毒品案件，經原審法院以101年度審訴字 第2168號、102年度審訴字第1139號判決判處應執行有期徒
刑3年確定，民國105年4月6日假釋出監，所餘刑期付保護管 束，於106年6月28日保護管束期滿假釋未經撤銷，視為執行 完畢一節，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於徒刑 執行完畢後5年內故意再犯原判決附表一、二所示各罪，固 為累犯，惟依司法院釋字第775號解釋意旨，審酌被告徐躍 構成累犯之前案與本案之犯罪情節不同，犯罪型態、不法內 涵亦均屬有別，難認其對於本案犯行具有累犯之特別惡性及 刑罰反應力薄弱之情形，爰裁量均不予加重其刑。 ㈡按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。被告徐躍為本案原判決附表一編號1、2 及附表二編號2、3、4所示犯行後，毒品危害防制條例第17 條第2項規定於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日開 始施行，修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯 第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」， 修正後則規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均 自白者，減輕其刑」，經比較新舊法結果，修正後毒品危害 防制條例第17條第2項規定犯第4條至第8條之罪者，須於偵 查及「歷次」審判中均自白，方得依該條規定減輕其刑，相 較於修正前除偵查中自白外，僅須於審判中曾經自白即可減 刑之規定而言，上開各該犯行，自以修正前毒品危害防制條 例第17條第2項之規定對被告徐躍較為有利。查： ⒈被告徐躍就附表一所示犯罪於偵查、本院審理時均自白犯罪 （見109年度偵字第30448號，下稱偵30448卷，卷三第113至 114頁；本院卷第292頁），應依修正前毒品危害防制條例第 17條第2項規定，減輕其刑。
⒉按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法 定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優 於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論 處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危 害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院刑事大法 庭109年度台上大字第4243號裁定意旨參照）。就附表二編 號2、3、4所示犯行，被告徐躍於偵查、原審及本院審理中 均自白犯罪，皆應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項 規定減輕其刑。另就附表二編號1、5所示犯行，被告徐躍於 偵查、原審及本院審理中均自白犯行，皆應依現行毒品危害 防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈢按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、 第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或 共犯者，減輕或免除其刑」。又轉讓禁藥罪，如行為人符合
毒品危害防制條例第17條第2項規定之要件，仍應適用該條 項規定減輕其刑，此為最高法院本院統一之見解，本於同一 法理，倘被告符合毒品條例第17條第1項規定之要件，亦應 適用該條項規定減輕或免除其刑，始符平等原則（最高法院 110年度台上字第552號判決參照）。所謂「供出毒品來源， 因而查獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前 手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調 查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而 言。故被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務 員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後 且相當之因果關係，非謂被告一有自白、指認毒品來源之人 而查獲在後，即得依上開規定予以減免其刑，亦即須所供出 之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有 直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑，並非漫無限制。 倘被告所犯同條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該 正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之 供出而被查獲；或其時序雖較晚於該正犯或共犯供應毒品之 時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之 毒品來源無關，或在供出前，偵查犯罪機關早經掌握相當證 據資料，足資確定其身分，均仍不符上開應獲減輕或免除其 刑之規定（最高法院108年度台上字第1755號、111年度台上 字第813號判決意旨參照）。查：被告徐躍固於109年9月24 日、同年10月23日警詢中陳稱其毒品來源為「高文曜」（見 109年度偵字第34070號卷，下稱偵34070卷，第99頁；偵304 48卷三第8頁），且「高文曜」販賣第二級毒品予被告徐躍 部分，業經臺灣桃園地方檢察署檢察官提起公訴，並經原審 法院以110年度原訴字第76號判處罪刑在案，惟「高文曜」 販賣第二級毒品予被告徐躍之時間乃於109年8、9月間（見 本院卷第309至335頁），時序顯係原判決附表一編號1、2及 附表二編號1至4所示各該犯行之後，難認具有直接關聯，此 部分自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。至於 原判決附表二編號5部分之犯罪時間，雖較晚於「高文曜」 供應毒品之時間，但本案於被告徐躍供出「高文曜」前，犯 罪偵查機關即先行就「高文曜」為通訊監察並發動調查，此 有相關通訊監察譯文存卷可查（見偵30448卷三第9至21頁） ，可見犯罪偵查機關早經掌握相當證據資料，足資確定「高 文曜」之身分，被告徐躍之上揭警詢陳述僅屬指認，則原判 決附表二編號5部分，亦不符本條項減刑規定之要件。 ㈣本件無刑法第59條適用之說明：
按刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，必於審酌一切
犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱宣告法 定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑 ，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則 指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被 告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後 ，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度 刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最 高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。申言之，刑 法第59條之適用，除應考量被告之犯罪情節(是否「情輕」) 外，尚應斟酌個案適用其他事由減刑後之最低度刑是否仍屬 過於嚴苛(有無「法重」)，整體判斷有無顯可憫恕之情事， 非謂僅憑犯罪情節一端，即應一律酌減其刑。查：被告徐躍 就原判決附表一所示販賣第二級毒品犯行、附表二所示轉讓 禁藥犯行，均有助長施用毒品惡習並危害社會治安之虞，而 上開犯行業已依毒品危害防制條例第17條第2項（修正前、 後）規定減輕其刑，並無科處最輕刑度猶嫌過重，在客觀上 足以引起一般人同情之情形，是以，難認有何顯可憫恕之處 ，自無刑法第59條適用之餘地。
三、上訴駁回之理由（即原判決關於其附表二所示之刑及定此部 分應執行刑部分）：
㈠原審詳為調查，就被告徐躍所犯原判決附表二編號1至5所示 各罪，審酌被告徐躍明知毒品對人體身心健康之危害性，不 思努力進取獲取所需，無視政府禁令，轉讓毒品予他人，助 長吸食毒品之氾濫，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發 各種犯罪，對社會秩序潛藏危害，侵害社會、國家法益，參 以其犯後坦承附表二所示犯行，兼衡其犯罪動機、目的、手 段、素行、轉讓毒品之數量、警詢中自承國中畢業之智識程 度、家庭經濟狀況勉持等一切情狀，分別量處有期徒刑4月 ，並斟酌其所犯罪質、行為次數、轉讓毒品之犯罪時間介於 109年6月至9月間，罪責重複評價之程度較高等情，就被告 徐躍所犯附表二編號1至5所示5罪，均為整體非難評價，定 其應執行有期徒刑1年2月等語；經核原審就此部分量刑尚屬 妥適，應予維持（至於原判決就附表二編號2至4部分固漏未 為毒品危害防制條例第17條第2項之新舊法比較，然無礙於 此部分之判決結果，自無為此撤銷原判決之必要）。 ㈡檢察官上訴意旨固稱：檢察官已於起訴書內，具體指明被告 徐躍構成累犯之事實及應加重其刑之理由，原判決漏未諭知 累犯並加重其刑，顯有不當。然：被告徐躍構成累犯之前案 與本案之犯罪情節不同，犯罪型態、不法內涵亦均屬有別， 難認其對於本案犯行具有累犯之特別惡性及刑罰反應力薄弱
之情形，故不予加重其刑等情，業經本院說明如前，原審以 「檢察官未就被告徐躍應依累犯加重其刑之事項具體指出證 明方式」，而未依累犯規定加重其刑，與本院認定之理由雖 有不同，但無庸依累犯規定加重其刑之結論相同，難認原判 決就此部分量刑有所違誤。檢察官執前詞上訴指摘原判決此 部分量刑不當，為無理由，應予駁回。
四、撤銷改判之理由（即原判決關於其附表一所示之刑及定此部 分應執行刑部分）：
㈠原判決就其附表一所示被告徐躍所犯各罪予以科刑，並定此 部分應執行刑，固非無見。惟：被告徐躍就此部分犯罪，業 於偵查及本院審理中自白在案，應有修正前毒品危害防制條 例第17條第2項規定之適用，原審未及依此規定酌減其刑， 自有未洽，檢察官上訴請求就此部分依累犯規定加重其刑， 雖屬無據，惟原判決關於其附表一所示刑之部分及定此部分 應執行刑部分，既有前揭可議之處，自應由本院將此部分均 予撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告徐躍知悉毒品戕害施用 者之身心健康，對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，卻無 視毒品對於人體健康之戕害及國家杜絕毒品之禁令，而為原 判決附表一所示之販賣第二級毒品犯行；考量被告徐躍於偵 查、本院審理時自白犯罪，並於偵查中配合指認毒品來源之 犯後態度，兼衡其素行、販賣毒品對象僅李聿倫、各次販賣 毒品之數量、價金多寡、所獲利益、犯罪情節、犯罪動機、 目的、手段，及其自述國中畢業之智識程度、家庭經濟狀況 勉持（見偵34070卷第81頁）等一切情狀，分別量處如主文 第2項所示之刑。另審酌被告徐躍所犯各罪時間接近，行為 動機、態樣相同，以累加方式將使其刑度超過不法內涵，有 違罪責原則，兼衡被告徐躍本案行為之整體評價，施以矯正 必要性等各端，定應執行刑如主文第2項後段所示，以資警 惕。
乙、無罪部分：
一、本案經本院審理結果，認原審判決對被告徐躍、王國全被訴 於109年9月15日晚上11時許，在桃園市○○區○○路0段00號2樓 ，共同販賣第二級毒品甲基安非他命予證人李聿倫部分（即 起訴書附表一編號4部分），為無罪之諭知，核無不當，應 予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件） 。
二、檢察官上訴意旨略以：原審以證人李聿倫就案發日期前後供 述不一為由，認其證述有所瑕疵，然人之記憶本會受記憶能 力、思考方式、感受及時間久暫等因素侷限，以此質疑證人
李聿倫之憑信性，顯不合理；又被告王國全於109年9月24日 之供述內容、被告徐躍於110年2月3日之供述內容，核與證 人李聿倫所述大致相符，益徵證人李聿倫所述之該次毒品交 易確實存在；且即便證人李聿倫所述毒品交易時間有歧異， 但由其證述可知，該次毒品交易之事實，於109年9月15日至 19日間，僅發生過1次，公訴人於原審業已當庭將該次毒品 交易時間更正為「109年9月15至19日間某晚」，並不影響犯 罪事實之同一性，而屬基本社會事實同一之範疇，原審未加 以審酌裁判，原判決逕為被告2人無罪之諭知，容有違誤等 語。
三、按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不 足以證明犯罪事實，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基 礎。此所稱之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括 在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於 通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者， 始得據為有罪之認定。倘其證明尚未達到此一程度，而有合 理懷疑之存在，致無從使事實審法院獲得有罪之確信時，即 應諭知被告無罪之判決。再按檢察官就被告犯罪事實，應負 舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定 有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據 及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有 罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成 被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之 判決（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號、 92年台上字第128號判決意旨參照）。經查： ㈠證人李聿倫先於109年9月24日警詢中證稱：我於109年9月15 日晚上11時許，在桃園市○○區○○路0段00號2樓，以新臺幣（ 下同）2000元向王國全購買安非他命1包，但是因為我身上 錢不夠，賒帳等語（見偵30448卷一第204頁）；再於同日偵 查中證稱：109年9月19日晚上11時許，王國全拿2000元安非 他命給我，王國全說等月初記得把錢給他，這一次是王國全 直接跟我說收錢的事情，之前我買毒品都是我跟徐躍講，後 來變成我會問王國全，我的意思是，我覺得徐躍是王國全的 上游等語（見偵30448卷二第87至88頁）；又於109年12月2 日偵查中證稱：109年9月15日、19日我都有拿毒品，其中一 天我自己去拿毒品，當天徐躍不在場。另外一天，徐躍有在 場，毒品是王國全拿給我的等語（見偵30448卷三第85頁） 。觀諸證人李聿倫警詢、偵查中之證述，其於109年9月15日 、109年9月19日均有至桃園市○○區○○路0段00號2樓拿毒品， 其中一天是自己去拿毒品，另外一天是王國全交付其毒品，
然其對於被告王國全交付其毒品之時間究係109年9月15日晚 上11時許，抑或109年9月19日晚上11時許，以及就被告徐躍 於交易毒品時是否在場、被告徐躍於本次交易毒品中之角色 （被告王國全之毒品上游或共同正犯），前後證述均有不一 之處，已有瑕疵。更遑論證人李聿倫於原審審理中亦證稱： 無法確認係於109年9月15日晚上11時許，或109年9月19日晚 上11時許向被告王國全拿取毒品等語明確（見原審卷二第40 至41、45至46、49、51至52頁）。 ㈡證人李聿倫於本院審理中雖證稱：我是9月19日晚上10點在家 中最後1次吸食毒品，當天吸食的毒品確定不會是19日當天 買的，所以跟王國全購買毒品之日期應該是警詢所稱之15日 等語（見本院卷第223至224頁）；然經本院當庭勘驗證人李 聿倫之警詢光碟，可見當員警詢問證人李聿倫取得最後1次 （即109年9月19日）施用毒品之日期時，證人李聿倫：「我 忘記了，大概這幾天吧（手指日期顯示處）」，員警：「9 月15、16、17？」，李聿倫：「我真的忘記了，差不多這幾 天吧（手指日期顯示處）」，員警：「15？」，李聿倫：「 差不多」等語，有本院勘驗筆錄存卷足憑（見本院卷第220 至221頁），可徵證人李聿倫對於其向王國全取得毒品甲基 安非他命之日期並不確定，僅能答以差不多、大概等約略之 詞為稱，益徵證人李聿倫於警詢所稱「於109年9月15日向王 國全拿取毒品」一情，是否屬實，已非無疑。參以卷內並無 證人李聿倫於109年9月15日向被告王國全、徐躍約定購買毒 品甲基安非他命之通聯紀錄、對話紀錄（見本院卷第239至2 43頁），且經本院勾稽證人李聿倫之手機門號雙向通聯紀錄 （見偵30448卷三第151至152頁），顯示證人李聿倫於109年 9月15日至19日間，不僅未與被告王國全、徐躍有所聯繫， 且其手機基地台位置，亦未曾出現於「桃園市蘆竹區」，足 見證人李聿倫於109年9月15日至19日間，是否曾前往桃園市 ○○區○○路0段00號2樓向被告王國全拿取毒品甲基安非他命之 情，顯有疑義。
㈢被告王國全、徐躍於警詢、偵查中固曾坦認於109年9月15日 晚上11時許，交付毒品甲基安非他命予證人李聿倫。然其2 人於原審及本院審理時均堅詞否認此情；參以原審就被告王 國全於109年9月24日警詢筆錄之勘驗結果（見原審卷一第19 6至233頁），被告王國全陳稱：「那天我沒有拿東西（指毒 品）給他（指證人李聿倫，下同）」、「忘記了」、「他那 時候有拿嗎？」等語（見原審卷一第219至220頁），可見被 告王國全第一時間乃是否認有於109年9月15日交付毒品予證 人李聿倫之情，核與前述證人李聿倫於109年9月15日至19日
間手機基地台位置未曾出現於「桃園市蘆竹區」之通聯紀錄 ，相互吻合，且觀諸上述被告王國全警詢筆錄之勘驗結果， 被告王國全就此部分之說法屢屢反覆，而經員警一再確認， 直至被告王國全短暫離開座位，並傳來數人交談聲後（見原 審卷一第220至221頁），被告王國全旋為「當日徐躍叫我拿 毒品給李聿倫」之陳述，則此部分供述，是否屬實，亦非無 疑；況且被告王國全於該次警詢時尚稱：「他（指李聿倫， 下同）跟徐躍講電話」、「他有是有是叫、叫我幫他拿」、 「我沒有收到半毛錢欸」、「他只是他知道放在哪邊，我叫 他自己來拿去」、「他沒有給錢」等語（見原審卷第219至2 21頁），表明係證人李聿倫與被告徐躍電話聯繫後，其方交 付毒品一節，亦與前述證人李聿倫於109年9月15日至19日間 並未與被告王國全、徐躍電話聯繫之通聯紀錄，相互矛盾， 已徵被告王國全之前揭自白存有瑕疵。再者，由證人李聿倫 前開警詢、偵查中之證述內容，顯就被告徐躍於交易毒品時 是否在場、被告徐躍於本次交易毒品中之角色（被告王國全 之毒品上游或共同正犯），前後矛盾，且無法確定被告徐躍 在場之日究竟是109年9月15日或19日，本院實已無從形成被 告徐躍有參與此部分犯行之確信；又被告或共犯之自白不得 作為認定犯罪之唯一證據，既然被告王國全之自白、證人李 聿倫之證述均有瑕疵存在，自無從僅憑被告徐躍之自白遽認 其確有為此部分犯行，亦難僅憑被告徐躍之自白逕為不利被 告王國全之認定。準此，被告王國全之自白、證人李聿倫之 證述既有前述瑕疵可指，卷內復無其他補強證據，本院自無 從遽認被告2人有於109年9月15日晚上11時許，販賣2000元 甲基安非他命予證人李聿倫。
㈣至於檢察官雖於原審審理中將該次毒品交易時間更正為「109 年9月15至19日間某晚」，惟起訴書業已特定被告徐躍、王 國全販賣2000元甲基安非他命予證人李聿倫之時間係「109 年9月15日晚上11時許」，且檢察官綜合卷內被告2人、證人 李聿倫警詢、偵查中之供證述，而選擇以「109年9月15日晚 上11時許之交易」提起公訴，則起訴書犯罪事實欄所載之犯 罪時間、地點即具有特定起訴犯罪事實之效力（最高法院10 8年度台上字第2882號判決意指參照），自不得逕以更正方 式，就未經起訴之犯罪事實為裁判，併予說明。四、綜上所述，被告王國全之自白、證人李聿倫之證詞均非無瑕 疵所指，公訴人提出之其他證據，亦不足以證明被告2人有 於109年9月15日晚上11時許販賣甲基安非他命予證人李聿倫 之事實，尚難對被告2人逕以販賣第二級毒品罪相繩。原審 對檢察官所舉各項證據，已逐一剖析，參互審酌，並敘明其
取捨證據及得心證之理由，觀諸原判決之採證方法及證據之 取捨均無瑕疵可指，所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背 經驗法則、論理法則或其他違背法令之情形，要不能以推測 或擬制之方法，逕為不利於被告2人之認定。檢察官上訴仍 執原審已詳予斟酌之證據，對於原判決已說明事項及屬原審 採證認事職權之適法行使，逕為相異評價，復未提出其他積 極證據證明被告2人確有公訴意旨所稱上開犯行，尚難說服 本院推翻原判決，另為不利於被告2人之認定，檢察官之上 訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第17條第2項（修正前、後），刑法第11條、第2條第1項前段、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官林奕瑋提起公訴，檢察官謝咏儒提起上訴，檢察官侯名皇到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 7 月 25 日 刑事第十五庭 審判長法 官 陳芃宇
法 官 余銘軒
法 官 陳俞伶
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟檢察官就無罪部分上訴，須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 朱家麒
中 華 民 國 112 年 7 月 27 日